Комментарий к закону "Об ипотеке" (залоге недвижимости)
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ)
(в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ,
от 11.02.2002 N 18-ФЗ, от 24.12.2002 N 179-ФЗ,
от 05.02.2004 N 1-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ,
от 02.11.2004 N 127-ФЗ, от 30.12.2004 N 214-ФЗ,
от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 04.12.2006 N 201-ФЗ,
от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 26.06.2007 N 118-ФЗ,
от 04.12.2007 N 324-ФЗ, от 13.05.2008 N 66-ФЗ,
от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ,
от 17.07.2009 N 166-ФЗ, от 17.06.2010 N 119-ФЗ)
Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1
Основания возникновения ипотеки и ее регулирование
Комментарий к статье 1
1. Ипотека как правовой институт после длительного отсутствия в советский период вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 года Закона Российской Федерации "О залоге" N 2872-1. Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, в главе второй раздела второго данного Закона не содержится конкретного механизма ее функционирования. Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 года и вступившей в силу с 1 января 1995 г. В частности, в п. 2 ст. 334 ГК дано определение ипотеки, в ст. 340 ГК раскрыты требования, предъявляемые к ипотеке. Вместе с тем п. 2 ст. 334 ГК содержит отсылку к Закону об ипотеке как к акту, имеющему приоритет перед нормами ГК.
В отсутствие должной регламентации кредитование под залог недвижимости происходило, принимая причудливые, порой противозаконные формы. Сделки по жилищной ипотеке строились на основе договора купли-продажи квартиры. То есть собственник для получения кредита продавал квартиру банку и заключал с ним договор аренды с последующим правом выкупа. Недостатком данной схемы было то, что жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал около 60% минимальной стоимости жилья со сроком погашения в 3 - 4 месяца. Существенной была степень риска владельца квартиры - ведь в случае банкротства банка квартира, переоформленная на банк, могла пойти на расплату с кредиторами. Все это обусловило необходимость принятия комментируемого Закона.
Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в п. 1 комментируемой статьи, по существу, является идентичной формулировке договора залога, данной в ст. 334 ГК. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека сосредоточивает разнонаправленные интересы различных участников гражданских правоотношений, позволяя им одновременно удовлетворить разнообразные цели и интересы. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата кредитов, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать денежные средства.
В последнее время распространение получила так называемая "социальная ипотека" - термин, употребляемый для обозначения программ жилищного кредитования с элементами государственной поддержки заемщиков. Например, с частичным субсидированием процентной ставки по кредитам или с предоставлением государственной субсидии на первый ипотечный взнос.
По поводу правомерности или неправомерности употребления данного термина в ученых кругах идут жаркие споры. Однако на практике социальная ипотека существует, предназначаясь, главным образом, для так называемых очередников, а также для социально незащищенных слоев населения.
Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику.
В дополнении к Закону об ипотеке был принят Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".
Указанный Закон создает правовую базу для развития вторичного рынка ипотечных кредитов и позволяет инвесторам, обеспечивающим рефинансирование кредиторов по ипотечным кредитам, а также специализированным организациям - ипотечным агентам осуществлять деятельность, связанную с обращением ипотечных ценных бумаг. Закон об ипотечных ценных бумагах создал правовую основу для выпуска производных от ипотеки двух ценных бумаг - облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. Этот Закон позволяет банкам реализовывать указанные ценные бумаги и таким образом быстрее окупать выданные ипотечные кредиты, что в свою очередь будет способствовать развитию ипотечного кредитования. Таким образом, сфера регулирования Закона распространяется на облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия и не затрагивает закладные.
Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
В 1997 году был принят Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Кроме того, отдельные аспекты регулирования залога недвижимости содержатся в Законах "Об оценочной деятельности в РФ", "О страховании", "Об исполнительном производстве", "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах и других нормативно-правовых актах.
Существенное значение имеют и следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;
2) Правила предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370;
3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих";
4) Приказ Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества". Судебная практика по ипотеке содержится в информационном письме ВАС РФ от 09.09.1998 N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Следует также упомянуть о Женевской международной конвенции о морском залоге и ипотеке от 6 мая 1993 г., участницей которой является Российская Федерация. В ст. 4 она предусматривает, что морской залог в отношении судна обеспечивает ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.).
С момента принятия Закон об ипотеке подвергался многочисленным дополнениям и изменениям. Следует упомянуть о двух самых последних.
30 декабря 2008 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" N 306-ФЗ. В основном, указанные изменения затронули такие важнейшие вопросы, как процедура реализации заложенного движимого имущества, а также недвижимого имущества, находящегося в ипотеке.
Изменения коснулись положений Гражданского кодекса, Закона о залоге, Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ, Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1, Федерального закона "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ, а также некоторых других законодательных актов.
17 июля 2009 г. был принят Федеральный закон N 166-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости)". Изменения коснулись порядка обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд, а также особенностей ипотеки зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.
Понятие денежного обязательства дано в п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в котором указано: "Имея в виду, что статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.
В частности, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).
Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг)".
Соответственно, ипотека может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, которое может быть основано на купле-продаже, подряде, аренде или другом договоре.
При применении данных норм возникает вопрос, возможно ли предусмотреть в договоре ипотеки, что залогом недвижимого имущества обеспечивается не одно, а несколько обязательств, возникших из различных договоров?
В судебной практике был такой случай. В одном из дел банк обратился в суд с заявлением о признании незаконным отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в регистрации договора об ипотеке.
Как видно из материалов дела, между банком (залогодержателем) и закрытым акционерным обществом (залогодателем) в обеспечение трех кредитных договоров был заключен договор о залоге недвижимого имущества. Общая сумма оценки заложенного недвижимого имущества превышала общую сумму кредитов, выданных по трем договорам. Договор был нотариально удостоверен в установленном порядке.
Банк обратился в регистрирующий орган с заявлением о регистрации договора ипотеки, однако орган по регистрации отказал в государственной регистрации договора со ссылкой на ст. 2, 9 Закона об ипотеке. Регистрирующий орган полагал, что в соответствии с п. 1 ст. 43 этого Закона имущество, заложенное в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства по правилам о последующем залоге. По мнению органа по регистрации прав, для передачи имущества в последующую ипотеку необходимо было заключить по кредитным договорам самостоятельные договоры о залоге, отвечающие требованиям действующего законодательства (ст. 45 Закона об ипотеке).
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказывая в удовлетворении искового требования, поддержали доводы ответчика.
Суд надзорной инстанции признал эти доводы ошибочными и состоявшиеся по делу судебные акты отменил, указав следующее. Закон об ипотеке каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Залогодержатель и залогодатель заключили один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров. Ответчик же необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необоснованность заключения договоров об ипотеке по каждой кредитной сделке (Постановление Президиума ВАС от 10 декабря 2002 г. N 1925/00).
Однако в практике ФАС Северо-Западного округа в деле от 10 февраля 2000 г. N А56-24606/99 <2> была высказана другая позиция. Суд указал, что Закон об ипотеке не содержит указания о возможности заключения договора об ипотеке в обеспечение нескольких обязательств, напротив, положения п. 4 ст. 43 Закона свидетельствует о том, что предоставление повторного обеспечения в отношениях между теми же лицами подчиняется правилами о последующей ипотеке.
Представляется, что второй подход более соответствует ст. 334, 342 ГК РФ. Из положений указанных статей следует, что обеспечиваемое обязательство может быть только одним (законодатель всегда говорит о нем в единственном числе). Это означает, что обеспечение второго, третьего и так далее обязательств залогом должно подчиняться правилам о последующем залоге.
Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются, прежде всего, интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения) (п. 1 ст. 64 ГК).
Об изъятиях из общего правила о преимущественном праве залогодержателя на удовлетворение денежных требований из стоимости заложенного имущества см. также абзац второй пункта 2 статьи 64 Гражданского кодекса РФ, статью 368 Кодекса торгового мореплавания РФ, статью 46 комментируемого Закона, абзац пятый пункта 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, пункт 4 статьи 50.36 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ, статью 111 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ. Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо).
Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.
В ипотечном жилищном кредитовании также участвуют особого рода посредники - ипотечные брокеры, которые не участвуют в договоре, но сводят стороны друг с другом.
Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Это же относится и к случаям, когда заложенная недвижимость была приобретена за счет кредита банка. Право собственности на нее в таких случаях регистрируется на имя залогодателя, который получил кредит.
Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения. Осуществлять такое право он сможет только после полного расчета по кредиту либо на основании соглашения с кредитором.
2. О случаях, когда залог возникает на основании закона, см. пункт 1 статьи 64.1, пункт 1 статьи 77 комментируемого Закона, пункт 5 статьи 488, пункт 3 статьи 489, пункт 1 статьи 587, пункт 2 статьи 601 Гражданского кодекса РФ, пункт 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о тех ситуациях, когда ипотека возникает не из договора, а в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно применяются к ипотеке возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место и в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Ипотека в силу закона возникает, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество, которое также находится в ипотеке (см. комментарий к п. 1 ст. 41 комментируемого Закона). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 комментируемого Закона жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.
Отличительный признак ипотеки - ее предмет: из всех видов имущества им служит только недвижимость. Достоинством недвижимости как предмета залога является следующее:
недвижимость сравнительно мало подвержена гибели или внезапному исчезновению, а ее наличие легко проверяется;
недвижимость обладает осложненной оборотоспособностью, так как необходима государственная регистрация перехода прав на нее, а в некоторых случаях и сделок с ней, что позволяет контролировать ее отчуждение.
Стоимость недвижимости имеет общую тенденцию к повышению (хотя в условиях кризиса может и снижаться), что дает кредитору определенную гарантию того, что задолженность будет погашена в полном объеме. Высокая стоимость недвижимости и риск ее потери являются мощным стимулом, побуждающим должника к своевременному исполнению своих обязательств.
Понятие недвижимости выводится из пункта 1 статьи 130 ГК РФ, который гласит: "К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения".
К недвижимому имуществу также относятся морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, залог которых может регулироваться специальным законодательством по правилам, отличным от комментируемого Закона. Так, согласно п. 1 ст. 367 Кодекса торгового мореплавания РФ морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении:
1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;
2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;
3) вознаграждения за спасение судна;
4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;
5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.
Таким образом, морской залог на судно - это привилегированное обеспечение долга по привилегированному требованию, возникающему обычно из оказания услуг судну или из причинения ущерба судном.
3. Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 комментируемого Закона отмечается, что со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.
Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике.
Правовой режим отдельных видов ипотеки неразрывно связан с другими федеральными законами, и прежде всего с Земельным кодексом РФ.
Следует отметить, что указанное положение комментируемого пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.
4. П. 4 комментируемой статьи допускает возможность ограничения или вообще запрета ипотеки указанных в нем объектов недвижимости соответствующими федеральными законами. Запреты ипотеки содержатся и в комментируемом Законе (см. комментарий к п. 2 ст. 6).
Нельзя не обратить внимания на противоречие комментируемого пункта статье 334 ГК, в которой сказано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется Законом об ипотеке. Никаких других ограничений указанной статьей не предусмотрено.
Статья 2
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой
Комментарий к статье 2
В комментируемой статье приводится примерный перечень договоров, обеспечиваемых ипотекой. Наиболее распространенным из них является кредитный договор. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в качестве отдельной разновидности выделен договор займа. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательств вследствие причинения вреда.
Первая часть комментируемой статьи предоставляет возможность устанавливать в иных федеральных законах запрет на обеспечение исполнения обязательства залогом недвижимости, что вряд ли можно считать правомерным.
Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.
Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.
Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также принятыми на его основе подзаконными актами и, в частности, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ), утвержденным Приказом Минфина РФ от 3 сентября 1997 г. N 65н, и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина РФ от 20 июля 1998 г. N 33н, Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н.
В соответствии со статьей 1 Закона о бухгалтерском учете объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Основополагающим принципом бухгалтерского учета является его обязательность для всех юридических лиц, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, которые должны вести учет своего имущества, а также всех хозяйственных операций по установленным правилам. Бухгалтерский учет ведется с момента регистрации юридического лица и до его прекращения (реорганизации или ликвидации). Учету подлежат все виды имущества без каких-либо пропусков или изъятий. Осуществляется бухгалтерский учет с помощью метода двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета. Суть этого метода состоит во взаимосвязанном отражении каждой совершенной операции на двух счетах бухгалтерского учета: дебете одного счета и кредита другого.
Статья 3
Требования, обеспечиваемые ипотекой
Комментарий к статье 3
1. Требование, обеспечиваемое ипотекой, должно носить денежный характер, и при этом условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.
Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.
Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами (если размер процентов не был оговорен, то они будут взиматься по ставке рефинансирования согласно ст. 395 ГК). Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.
Под упомянутой в п. 1 комментируемой статьи неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Различие между штрафом и пеней как разновидностями неустойки заключается в том, что штраф - это твердая денежная сумма, а пеня исчисляется нарастающим итогом за каждый день просрочки.
Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков, предусмотренных ст. 15 ГК. К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение заложенного имущества вынужден вести расходы по его содержанию и на его охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.
Правила о процентах за пользование чужими денежными средствами в ГК РФ выглядят следующим образом. Во-первых, статья 395 ГК, которая и регламентирует эти вопросы, названа "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", помещена в главе 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств". Во-вторых, ответственность эта заключается в необходимости уплатить проценты на сумму денежных средств, причитающихся кредитору и находящихся у должника. В-третьих, непосредственным основанием для уплаты процентов является "пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица". В-четвертых, величина этих процентов определяется существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора "учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части" (в настоящее время такой учетной ставкой является ставка рефинансирования, то есть та ставка, по которой Центральный банк РФ выдает кредиты коммерческим банкам). В-пятых, суду предоставлено право удовлетворить требования кредитора исходя из ставки процента на день предъявления иска или вынесения решения. В-шестых, размер процентов может быть изменен соглашением сторон или законом. В-седьмых, уплата процентов не лишает кредитора права требовать возмещения понесенных убытков сверх суммы уплаченных процентов. И, наконец, в-восьмых, проценты взимаются по день уплаты суммы основных (чужих) средств кредитору, если более короткий срок не установлен законами, иными правовыми актами или договором.
Судебные издержки включают в себя государственную пошлину, расходы на адвокатов, а также суммы, подлежащие выплате за проведение экспертизы, услуги переводчиков и т.д. Иные издержки, вызванные обращением взыскания на заложенное имущество, могут включать нотариальную пошлину за удостоверение соглашения об ипотеке.
Расходы по реализации заложенного имущества могут включать расходы по организации торгов, расходы на оповещение потенциальных участников торгов и расходы на охрану заложенного имущества в предпродажный период.
2. В пункте 2 комментируемой статьи частично воспроизводятся положения статьи 337 ГК, закрепившей, что если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки стороны могут установить более ранний или более поздний момент времени, на который определяется объем требований кредитора за счет стоимости заложенного имущества.
3. В пункте третьем комментируемой статьи говорится о тех случаях, когда в договоре ипотеки заранее оговаривается та твердая сумма, которая будет выплачена из стоимости заложенного имущества. Однако и в этом случае помимо этой твердой суммы будут возмещаться судебные издержки и иные издержки, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество, а также расходы по реализации заложенного имущества и дополнительные расходы залогодержателя (расходы на сохранение заложенного имущества, содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам) (см. комментарий к ст. 4).
Статья 4
Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя
Комментарий к статье 4
В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополнительных расходах, которые может понести залогодержатель в соответствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, такие расходы могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю обусловить заключение договора об ипотеке уплатой залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.
Коммунальные платежи включают плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление и теплоснабжение (п. 4 ст. 154 ЖК РФ).
О каких-либо ограничениях указанных расходов в статье ничего не говорится, в том числе и в тех случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет себя сам ограничивать в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична.
Статья 5
Имущество, которое может быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 5
1. Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. В большинстве случаев закладывается именно та недвижимость, которая приобретается за счет кредита, полученного от банка. Однако возможно получение кредита под залог уже имеющейся недвижимости для самых различных целей. При этом речь может идти как о новостройках, так и о жилых помещениях, приобретаемых на вторичном рынке. В любом случае на него должно быть зарегистрировано право собственности.
К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: в комментируемом пункте делается отсылка к ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Здесь же упоминается ст. 62.1 комментируемого Закона, в которой говорится о земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности и предназначенных для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. В виде исключения такие земельные участки могут быть предметом договора ипотеки.
Согласно упоминаемой в комментируемом пункте ст. 69 ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.
Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
К недвижимому имуществу относится также имущество, которое по своей физической природе является движимым. Такое имущество называют недвижимым в силу закона. К нему, в частности, относятся воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.
Кодекс торгового мореплавания (КТМ) Российской Федерации определяет морское судно как "самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое для перевозки и иных целей" (ст. 6).
Несколько по-иному определяется судно внутреннего водного транспорта. Так, согласно ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ судном является самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях судоходства, в том числе судно смешанного (река - море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряд, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода.
Российское законодательство не дает определения космического объекта. Понятие космических объектов дается в международных конвенциях, относящих к ним любые объекты, запущенные или предназначенные для запуска в космос, доставленные на небесные тела либо сооруженные на них.
Конвенция ООН о регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство от 14.01.1975.
Как следует из п. 1 комментируемой статьи, недвижимое имущество в силу закона также может быть предметом договора об ипотеке.
Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Таким образом, предприятие представлено не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.
Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).
Таким образом, жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор). Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную, функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющую обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющую в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).
Действующее законодательство (ст. 16 ЖК РФ) выделяет следующие разновидности жилых помещений:
1) жилой дом, часть жилого дома;
2) квартира, часть квартиры;
3) комната.
Следует отметить, что указанные объекты недвижимости должны быть зарегистрированы в качестве жилых в органах, осуществляющих техническую регистрацию (БТИ). Помимо жилых помещений предметом ипотеки могут быть также дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, которые законодательно не определены, Их основное назначение заключается не в проживании, а во временном нахождении с потребительскими целями.
Действующее законодательство не содержит легального разграничения между зданиями и сооружениями. Однако обычно понимается, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, тогда как в сооружениях люди находятся временно и используются они для технических целей. В комментируемом пункте подчеркивается, что здания и сооружения могут быть предметом ипотеки только с соблюдением правил статьи 69 Закона об ипотеке, установившей, что ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой потому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Теория и практика в качестве особой разновидности недвижимого имущества выделяет нежилые помещения, которые по определению не являются жилыми и соответственно не предназначены для проживания. К ним относятся производственные, административные и т.п. помещения. В настоящее время они являются объектами как вещных, так и обязательственных прав. При этом следует иметь в виду, что в последнее время понятие "нежилое помещение" нередко используется в качестве компонента такого понятия, как "часть здания", которое охватывает как жилые, так и нежилые помещении.
2. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставлялся с целью строительства и что были получены все необходимые разрешения на строительство со стороны соответствующих государственных органов. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в ипотеку указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.
Следует обратить внимание на слова "в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации". Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому если владелец такого участка начнет на нем строительство, что будет нарушением законодательства, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.
Применение правил Закона об ипотеке к незавершенному строительству ограничено ст. 69 указанного Закона, установившей, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
3. Вещи, в том числе недвижимые, могут классифицироваться на главную вещь и принадлежность. Суть этого деления состоит в том, что общее хозяйственное назначение двух или нескольких вещей может связывать их таким образом, что значимость каждой является неодинаковой: одна является зависимой от другой и не может существовать самостоятельно, тогда как другая имеет самостоятельное значение. Вещи, между которыми существует подобного рода связь, называются главной вещью и принадлежностью.
Юридическое значение такого деления состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст. 135 ГК РФ). Указанное правило распространяется и на ипотеку, когда вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Так, при залоге жилого дома, расположенного на определенном земельном участке, считаются заложенными также вспомогательные помещения, расположенные на этом земельном участке (гаражи, сараи и т.д.).
4. В пункте 4 комментируемой статьи говорится о классификации недвижимых вещей на делимые и неделимые. По признаку делимости вещи делятся на делимые (те, которые поддаются делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения) и неделимые, которые в результате деления уже не могут служить по первоначальному назначению. Юридическое значение этой классификации состоит в том, что часть неделимого недвижимого имущества по общему правилу не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Следует отметить, что отдельные разновидности недвижимых вещей могут быть как делимыми, так и неделимыми. Например, жилое помещение по общему правилу является неделимым, однако при определенных условиях оно может быть разделено (например, если возможно обеспечить отдельный вход в жилое помещение).
В п. 4 комментируемой статьи установлено общее правило, согласно которому часть неделимой вещи не может быть предметом ипотеки.
5. Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако до настоящего времени таких изъятий не установлено. Примером противоречия договора аренды недвижимости существу арендных отношений могла бы служить ситуация, когда в качестве залогодержателя выступил бы собственник арендованного имущества.
В п. 5 комментируемой статьи говорится о залоге прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на который также распространяется комментируемый Закон.
Принятие указанного Закона было вызвано необходимостью законодательно решить проблемы участников долевого строительства, то есть физических и юридических лиц (ими могут быть любые дееспособные физические или юридические лица), пытающихся решить свои жилищные проблемы с помощью так называемого долевого инвестирования, когда денежные средства на строительство жилых помещений вносятся еще до начала строительства (цена жилого помещения в этом случае значительно ниже). Следует отметить, что привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства.
Следует иметь в виду, что реально передать свои права залогодержателя участники долевого строительства могут только после государственной регистрации права собственности на построенное жилое помещение.
Статья 6
Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке
Комментарий к статье 6
1. Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.
Субъекты права оперативного управления - учреждения и казенные предприятия - лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права.
2. В пункте 2 комментируемой статьи определен перечень недвижимого имущества, которое не может быть предметом ипотеки.
Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. В настоящее время такой перечень установлен в ст. 446 ГПК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
Таким образом, хотя по общему правилу жилые помещения и земельные участки, на которых они расположены, не могут быть предметом договора ипотеки, однако это возможно, если речь идет об ипотеке жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации (см. комментарий к ст. 77).
К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять. Другими словами, государственные и муниципальные образования гарантируют, что принадлежащее им имущество будет в установленном законом порядке передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах приватизации.
Согласно ст. 7 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества Правительство Российской Федерации ежегодно утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества.
Прогнозный план (программа) содержит перечень федеральных государственных унитарных предприятий, акций открытых акционерных обществ, находящихся в федеральной собственности, и иного федерального имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году. В прогнозном плане (программе) указываются характеристика федерального имущества, которое планируется приватизировать, и предполагаемые сроки приватизации.
Таким образом, указанное выше имущество не может быть предметом договора ипотеки.
Объекты, приватизация которых запрещена, также указываются в соответствующих программах приватизации. Согласно п. 3 ст. 3 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества приватизации не подлежит имущество, отнесенное федеральными законами к объектам гражданских прав, оборот которых не допускается (объектам, изъятым из оборота), а также имущество, которое в порядке, установленном федеральными законами, может находиться только в государственной или муниципальной собственности. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.
3. Примером имущества, на отчуждение которого требуется согласие другого лица, является недвижимое имущество, принадлежащее государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения (ст. 294 ГК). В качестве примера органа, дающего согласие или разрешение на отчуждение недвижимого имущества можно назвать совет директоров и общее собрание акционерного общества, которые дают согласие на отчуждение принадлежащему акционерному обществу недвижимого имущества, стоимость которого соответственно составляет от 25 до 50 либо свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (ст. 79 Закона об акционерных обществах).
Особым образом регулируются случаи, когда недвижимое имущество является государственной собственностью и при этом не было передано в хозяйственное ведение. В таких случаях оно может быть передано в оперативное управление казенным предприятиям или учреждениям либо закрепляется за казной Российской Федерации или субъекта Федерации. Во всех этих случаях необходимо принятие соответствующего решения Правительством Российской Федерацией или администрацией соответствующего субъекта Федерации как представителями собственников. При этом следует иметь в виду, что учреждения в соответствии со ст. 298 ГК (п. 2) могут получить разрешение на занятие предпринимательской деятельностью и за счет полученных доходов от этой деятельности могут приобретать имущество, в том числе недвижимое. Соответственно при принятии решения об ипотеке недвижимого имущества, принадлежащего учреждениям на праве оперативного управления, необходимо выяснять происхождение имущества, поскольку недвижимое имущество, приобретенное учреждением за счет собственных доходов, не может быть предметом ипотеки на основании решения соответствующего государственного органа.
4. Предметом договора ипотеки могут быть не только недвижимые вещи, но и имущественные права на недвижимые вещи, в том числе и право аренды недвижимого имущества. Вместе с тем правило, содержащееся в п. 4 комментируемой статьи, является диспозитивным и в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. В этом же пункте делается отсылка к п. 3 ст. 335 ГК, установившему, что залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Однако во второй части этого пункта установлено, что залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. В комментируемом пункте содержится однозначно толкуемое правило о необходимости получения согласия собственника или субъекта права хозяйственного ведения на заключение договора аренды недвижимого имущества. Таким образом, при заключении договора ипотеки, предметом которого является право аренды недвижимого имущества, необходимо получить согласие не только арендатора, но и арендодателя. По существу, в комментируемом пункте воспроизводится правило, содержащееся в п. 2 ст. 615 ГК, о необходимости получения согласия арендодателя на любые сделки, которые могут повлечь отчуждение арендованного имущества.
Очевидно, следует прийти к выводу о том, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости, однако такая часть должна быть подробно описана.
5. Коммерческий конкурс на приватизацию государственного или муниципального имущества может предусматривать инвестиционные или социальные условия. Так, к числу социальных условий относятся создание дополнительных рабочих мест, мероприятия по охране окружающей среды и т.д. Инвестиционные условия могут предусматривать осуществление в отношении объекта приватизации мероприятия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных типов, модернизацию и расширение производства. Таким образом, закон особо подчеркивает то обстоятельство, что ипотека приватизированного предприятия как объекта недвижимости не освобождает лицо, которое приобрело предприятие в результате приватизации, от вышеуказанных обязанностей.
6. Под неотделимыми понимаются такие улучшения, которые при отделении причинят вред предмету ипотеки (например, новое сантехническое оборудование в жилом помещении). Поскольку эти улучшения стали частью предмета ипотеки, в п. 6 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки. Однако эта норма носит диспозитивный характер и договором или комментируемым Законом может быть предусмотрено иное.
Включение правила, определяющего судьбу неотделимых улучшений, представляется вполне логичным, поскольку договор ипотеки носит длящийся характер и в течение времени действия договора с предметом ипотеки могут происходить разнообразные изменения. Вместе с тем непонятно, почему законодатель ничего не говорит о судьбе отделимых улучшений.
Статья 7
Ипотека имущества, находящегося в общей собственности
Комментарий к статье 7
1. Право общей собственности возникает тогда, когда право собственности на одну и ту же вещь возникает у нескольких лиц, которые именуются "сособственники". Право общей собственности может принадлежать любым субъектам гражданского права в любом сочетании. Субъекты права общей собственности, как и любые другие субъекты права собственности, могут осуществлять правомочия собственника, то есть владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, однако указанные правомочия они осуществляют сообща. Из этого следует, что общая собственность - это не особая форма собственности, а основывается на уже существующих формах собственности.
Общая собственность может быть с определением долей (долевая собственность) и без определения долей (совместная собственность) участников. Соответственно этому различают право общей долевой собственности и право общей совместной собственности. Отношения общей совместной собственности могут иметь место только в случаях, предусмотренных законом. Доля участника совместной собственности в общем имуществе заранее не определена. Она устанавливается при разделе между участниками совместной собственности, а также при выделе доли одного из них.
ГК предусматривает два вида общей совместной собственности: общую совместную собственность супругов и общую совместную собственность крестьянского (фермерского) хозяйства. Кроме того, в совместной собственности могут находиться ранее приватизированные жилые помещения (в настоящее время можно приватизировать жилые помещения только в долевую собственность).
Общая собственность именуется долевой, когда каждому из ее участников принадлежит определенная доля, которая обычно выражается в виде арифметической дроби (идеальная доля). Если в законе, договоре или ином акте, на основании которого устанавливается общая собственность, нет определения долей каждого из сособственников, то их доли предполагаются равными. В общей собственности также выделяют реальные доли (доли индивидуализированные в натуре). При наличии выделенной в натуре доли собственник этой доли остается собственником всей общей собственности, и если она погибла, он может претендовать на оставшуюся часть имущества.
Законодательством допускается ипотека имущества, находящегося как в общей совместной, так и в общей долевой собственности. При этом участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве общей собственности без согласия других собственников.
При общей совместной собственности доли участников не определены. Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение совместной собственностью основывается на презумпции, что все участники заранее дали согласие на совершение сделки, которая заключена одним из них. Из этого следует, что за исключением распоряжения имуществом, требующим государственной регистрации, каждый из участников совместной собственности может распорядиться общим имуществом, не имея на то предварительного согласия остальных. Оспорить уже заключенную сделку по основаниям отсутствия у лица, совершившего ее, полномочий можно только в том случае, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий. Однако, как будет показано ниже, для договора ипотеки сделано исключение и достаточно согласия в простой письменной форме.
Что касается общей совместной собственности, то ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников, если федеральным законом не установлено иное. В последнем случае речь идет, прежде всего, об основной разновидности совместной собственности - собственности супругов на совместно нажитое имущество. В соответствии с п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью необходимо получить нотариально заверенное согласие другого супруга.
В ряде случаев супруги при получении кредита, обеспеченного ипотекой, выступают в качестве созаемщиков. В таких случаях в типовых условиях кредитного договора обычно содержится условие, в соответствии с которым расторжение брака между супругами не влияет на обязательства супругов по оплате кредита. Любой из супругов может поставить вопрос о разделе имущества, в том числе и квартиры, купленной по ипотеке. В таких случаях банк привлекается в качестве третьего лица. Как показывает судебная практика, в таких случаях раздел не производится до полной оплаты либо с согласия банка квартира продается и полученная сумма делится между супругами.
Возможны ситуации, когда жилое помещение было куплено одним из супругов до брака, а основные выплаты по ипотеке пришлись на период после заключения брака. Возникает вопрос о праве второго супруга на это жилое помещение в случае расторжения брака. В таких случаях следует исходить из того, что право собственности на недвижимое имущество возникает в результате государственной регистрации на это имущество. Поскольку право собственности на жилое помещение регистрируется одним из супругов до заключения брака, это жилое помещение относится к имуществу, принадлежавшему супругу до брака. Такое имущество согласно ст. 38 Семейного кодекса РФ относится к личному имуществу супругов и разделу не подлежит. В то же время у другого супруга есть право на часть денежных средств, внесенных в качестве оплаты кредита по ипотеке, поскольку такая оплата производилась во время брака.
2. Право участника общей долевой собственности распорядиться своей долей путем ее залога по общему правилу ничем не ограничено. Однако положение меняется в том случае, если по требованию залогодержателя на долю будет обращено взыскание. В этом случае, прежде всего, будет применяться предусмотренное ст. 250 ГК правило о преимущественной покупке: при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют право преимущественной покупки, которое заключается в том, что они имеют преимущественное право приобрести долю по цене, за которую она продается и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи на публичных торгах. Продавец доли должен письменно уведомить других сособственников о намерении продать ее третьему лицу. Для продажи доли недвижимости срок уведомления составляет 30 дней, а для движимого имущества - 10 дней. По истечении указанных сроков и если сособственники не выразили намерения приобрести долю продавец вправе продать ее третьему лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.
Кроме того, применяется правило ст. 255 ГК, в соответствии с которой кредитор участника долевой собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.
Исключение составляют случаи обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. В данном случае делается отсылка на ст. 290 ГК (п. 2), установившей, что собственник квартиры не вправе отчуждать своей доли в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу своей доли отдельно от права собственности на квартиру.
Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 8
Общие правила заключения договора об ипотеке
Комментарий к статье 8
Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения и форму условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки ведет по общему правилу к недействительности сделки, однако при несоблюдении простой письменной формы сделки санкция заключается в невозможности ссылаться на свидетельские показания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
Любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.
Кроме того, поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются общие положения обязательственного права. Заключение каждого договора начинается с того, что одна из сторон обращается к другой стороне с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует) это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение; первоначальный оферент и акцептант как бы меняются ролями.
Следует иметь в виду, что помимо общих положений о гражданско-правовом договоре к договору об ипотеке применяются и специальные положения, предусмотренные комментируемым Законом. Так, в ст. 9 (см. комментарий к ней) предусмотрены существенные условия договора, сам договор подлежит государственной регистрации. В случае расхождения между Законом об ипотеке и нормами ГК преимущество будут иметь нормы Закона об ипотеке.
В рамках договора ипотеки можно выделить ипотечный жилищный кредитный договор, который обладает определенной спецификой.
Статья 9
Содержание договора об ипотеке
Комментарий к статье 9
1. В пункте 1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным. Перечень этих условий по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК. Единственное исключение составляет отсутствующее в комментируемом пункте условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это обусловлено тем, что в соответствии с Законом об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.
2. Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других подобных ему. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.
В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено выше в ст. 6 Закона об ипотеке, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, то в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. Под органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, имеется в виду территориальное подразделение Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии (Росреестр).
Как уже было отмечено, предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него. В этом случае Закон об ипотеке также требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения и описание, достаточное для ее идентификации.
3. В пункте 3 комментируемой статьи подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Ссылка в комментируемой статье на ст. 67 Закона об ипотеке утратила практический смысл. В ранее действовавшей редакции этой статьи говорилось о том, что цена на земельные участки не могла быть меньше нормативной. Однако в настоящее время в ней также говорится о том, что залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. комментарий к указанной статье).
Особым образом регулируется вопрос об оценке заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким федеральным законом является Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.
Стороны договора ипотеки, предметом которого является частное имущество, могут также поручить его оценку профессиональному оценщику, действующему на основании Закона об оценочной деятельности.
Оценка объекта незавершенного строительства, находящегося в государственной или муниципальной собственности, также осуществляется по рыночной стоимости.
4. Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, то законодатель требует, чтобы в договоре об ипотеке было указано и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Такое обязательство по основаниям возникновения может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство из причинения вреда). Если же речь идет о договорном обязательстве, то должны быть указаны сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 говорит о том, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.
5. Гражданский кодекс (ст. 311) допускает исполнение обязательства (в том числе и обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договорах об ипотеке также указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и размеры этих платежей либо определены условия, позволяющие определить их размеры.
6. В пункте 6 комментируемой статьи говорится о том, что существенным условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной (подробнее см. комментарий к главе III), которой удостоверяются права залогодержателя.
Согласно дополнению, внесенному ФЗ от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в комментируемый Закон, указание о закладной должно содержаться в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Наличие последнего указания нецелесообразно, поскольку при ипотеке в силу закона договор основанием возникновения обременения вообще не является.
Статья 10
Государственная регистрация договора об ипотеке
Комментарий к статье 10
1. Хотя в комментируемом Законе прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы, как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации.
Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации. Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом.
Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что настоящий Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними.
Трудно предположить, что какое-то лицо предоставляет в залог космический объект. Но в настоящее время возможен залог, к примеру, морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительной для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.
Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.
В п. 1 комментируемой статьи сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные ст. 9 комментируемого Закона, или нарушены положения п. 4 ст. 13 (см. комментарий к ней), в котором говорится о случаях, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами, такой договор считается незаключенным.
В то же время в комментируемом пункте есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным.
Термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству.
В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).
Содержащееся в комментируемом пункте правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о государственной регистрации корреспондирует с общим правилом, содержащимся в ст. 165 ГК. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.
2. Государственная регистрация рассматривается в качестве условия заключения договора ипотеки (при отсутствии регистрации договор считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации. Нельзя не обратить внимания на противоречие ч. 2 п. 1 комментируемой статьи.
3. В ряде случаев договор ипотеки является частью другого договора (чаще всего кредитного), а не заключается отдельно. В этих случаях он все равно должен отвечать требованиям комментируемого Закона, касающимся как формы, так и содержания договора.
4. Помимо договора ипотеки права залогодержателя могут удостоверяться выдачей специальной ценной бумаги - закладной (см. комментарий к ст. 13). В таких случаях вместе с договором ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (см. комментарий к п. 3 ст. 14).
Возможны ситуации, когда в договоре об ипотеке, в соответствии с которым была выдана закладная, установлено, что выдача закладной является основанием для прекращения как договора об ипотеке, так и договора, обеспеченного ипотекой, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. В таких случаях все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
5. Один и тот же объект недвижимого имущества, предоставленный в обеспечение возврата кредита или займа, выданных на погашение ранее предоставленных кредитов или займов на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, может быть предметом нескольких договоров ипотечного кредитования. В таких случаях, прежде чем зарегистрировать заключение договора ипотечного жилищного кредитования и выдачу закладной, необходимо погасить ранее действовавшую ипотеку и аннулировать закладную. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, оба процесса могут проходить одновременно. В таких случаях в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должна быть предоставлена закладная.
Статья 11
Возникновение ипотеки как обременения
Комментарий к статье 11
1. Договор ипотеки относится к числу договоров, которые подлежат государственной регистрации. Соответственно с этого момента вносится запись об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок ведения подобного реестра предусмотрен Правилами ведения Единого государственного реестра, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г.
Примером договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК).
Под ограничениями (обременениями) имущества в ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" понимается наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).
2. Моментом, с которого имущество, заложенное по договору ипотеки, считается обремененным ипотекой, является момент заключения этого договора, а при ипотеке в силу закона - момент государственной регистрации права собственности на это имущество. Однако в последнем случае это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
3. Законодатель специально подчеркивает, что само право залога не подлежит государственной регистрации. Тем самым он исключает его из числа вещных прав.
Статья 12
Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки
Комментарий к статье 12
Законодатель в данном случае не конкретизирует, что имеется в виду под письменной формой предупреждения. Письменная форма может предполагать включение соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о правах третьих лиц, вручение под расписку уведомления о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вручении. Приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц является примерным и может быть дополнен правом хозяйственного ведения и т.д.
Если указанное выше требование о письменной форме предупреждения не будет исполнено, то залогодержатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполнения основного обязательства, либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает его немедленного исполнения. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным ст. 314 ГК правилом о разумном сроке, который будет определяться исходя из конкретных условий договора. Закон не конкретизирует, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного имущества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.
Глава III. ЗАКЛАДНАЯ
Статья 13
Основные положения о закладной
Комментарий к статье 13
1. Комментируемый Закон ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг - закладную. Закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств. Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако указанный в ней перечень не является исчерпывающим.
Введением этой ценной бумаги делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг. Закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости, поскольку позволяет передавать права на недвижимость без государственной регистрации. Если залогодержатель (в качестве которого обычно выступает банк) испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Продавая закладные другим участникам гражданского оборота, банк-залогодержатель получает денежные ресурсы для выдачи новых ресурсов (такая операция называется рефинансирование). Проводится подобная операция без согласия заемщика, и во многих случаях заемщик даже не знает о ее проведении. При этом все условия кредитного договора остаются прежними и отношения по выплате кредита продолжаются с прежним кредитором.
Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с необеспеченным кредитором, который, как правило, не может получить исполнение до срока. Закладная закрепляет право на получение исполнения по денежному обязательству, т.е. право на получение соответствующей денежной суммы, возврат которой обеспечен залогом недвижимости.
Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.
Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии. Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу приобретателей.
Закладная не является товарораспорядительной ценной бумагой. Это обусловлено тем, что на основании ее выдачи не возникает владение вещью, поскольку залогодатель остается собственником обремененного ипотекой имущества.
Возможно ли составление закладной и проведение регистрации прав на ее основе без оформления договора? Да, но только в одном случае: если ипотека возникла не из договора, а из закона. Так, в п. 1 ст. 587 ГК РФ определено возникновение законного залога недвижимого имущества, переданного под ренту. В случае установления законного залога оформления договора об ипотеке не требуется, но может быть выдана закладная.
Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и сертификата - документального заменителя. Это всегда должна быть объективно выраженная ценная бумага. Закон об ипотеке также не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.
Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.
Помимо закладной ипотека дает возможность выпускать и другие ценные бумаги. Закон об ипотечных ценных бумагах ввел возможность с помощью эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и выдачи сертификатов участия рефинансировать одновременно много ипотечных кредитов (закладных). Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием должно быть осуществлено объединение множества ипотечных кредитов (закладных) в так называемое ипотечное покрытие, которое, как правило, далее передается ипотечному агенту (управляющей компании).
В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.
Закладная удостоверяет права ее законного владельца из двух различных договоров. Это логично и удобно для практического использования в силу того, что судьба залогового правоотношения неразрывно связана с обеспечиваемым залогом обязательством. Ведь согласно Гражданскому кодексу уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. Таким образом, законодатель, допуская несовпадения в одном лице должника и залогодателя, категорически отрицает возможность несовпадения личностей кредитора и залогодержателя. Поэтому-то и целесообразно, чтобы все права, возникшие у лица, выступающего в качестве кредитора и залогодержателя, удостоверялись одним документом - закладной.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что закладная является именной ценной бумагой (имя владельца указана на самой бумаге), и перечисляются права, удостоверяемые ею.
3. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, то обязанными по закладной являются оба этих лица.
4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный перечень является исчерпывающим. Соответственно в договор об ипотеке в таких случаях нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, то это условие будет признано недействительным.
5. В п. 5 комментируемой статьи установлены правила, регулирующие порядок составления и оборота закладной. В ней делаются отсылки к ст. 48 и 49 комментируемого Закона (см. комментарии к ним). Так, закладная составляется и соответственно подписывается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, то закладная составляется и подписывается совместно залогодателем и должником. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию. Под последним понимается Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные подразделения.
Закладная может составляться как до государственной регистрации ипотеки, так и после. Если она составляется после государственной регистрации ипотеки, то залогодатель и залогодержатель должны написать совместное заявление о выдаче закладной, а сама закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в территориальные подразделения.
Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
6. В п. 6 комментируемой статьи говорится о праве должника по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателя и законного владельца закладной изменить ранее установленные условия закладной. Для этого они должны заключить соответствующие соглашения.
7. В п. 7 комментируемой статьи говорится о том, что право изменить условия закладной может быть осуществлено двумя способами: а) путем внесения изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (см. комментарий к ст. 15); б) путем аннулирования закладной и одновременно с этим выдачей новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
Все соглашения об изменении содержания закладной подлежат государственной регистрации как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. При этом в комментируемой статье подчеркивается безвозмездный характер такой регистрации.
8. В п. 8 комментируемой статьи говорится о возможности депозитарного учета закладных. Депозитарный учет закладных в данном случае предусматривает учет депозитарием операций с закладными по счетам депо на основании депозитарного договора (договора о счете депо), заключаемого между депозитарием и депонентом (ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" дает определение бездокументарной форме ценной бумаги как форме, "при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо" (ст. 2 ФЗ "О РЦБ"). Тот факт, что в ФЗ "О РЦБ" речь идет только об эмиссионных ценных бумагах, не создает препятствий для депозитария на осуществление такой деятельности в отношении иных ценных бумаг, поскольку ст. 1 ФЗ "О РЦБ" предусматривает, что предметом регулирования указанного Закона являются, в том числе, отношения, возникающие при обращении иных, не только эмиссионных, ценных бумаг, в случаях, предусмотренных соответствующими федеральными законами. Кроме того, ст. 7 ФЗ "О РЦБ" определяет депозитарную деятельность как "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги" без какого-либо выделения отдельных видов ценных бумаг. В Положении о депозитарной деятельности также прямо указано, что оно регулирует депозитарную деятельность в отношении всех видов ценных бумаг: как эмиссионных, так и неэмиссионных, как в документарной, так и в бездокументарной форме.
Согласно ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в главе 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой ФСФР, за исключением случая, когда право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг может быть предоставлено государственной корпорации федеральным законом, на основании которого она создана. Поскольку депозитарии относятся к числу профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг), то они должны получать соответствующую лицензию.
9. В п. 9 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарный учет может быть как временным, так и обязательным. Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации за ненадлежащее исполнение депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на них предусмотрена ответственность депозитария перед депонентом.
10. При депозитарном учете закладной права ее владельца подтверждаются записью по счету депо в системе депозитарного учета. В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.
Согласно пункту 4.14 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и депонентом (клиентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.
11, 12. Для совершения сделок с закладными депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо. Проведение операций по счету депо осуществляется депозитарием в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. Под счетом депо понимается объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
13. В п. 13 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению и (или) учету закладных другой депозитарий, если это прямо предусмотрено депозитарным договором. Дополнительные отметки на закладной в таких случаях не делаются. Депозитарий отвечает за действия определенного им другого депозитария как за свои собственные.
Статья 14
Содержание закладной
Комментарий к статье 14
1. Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В пункте 1 комментируемой статьи дан перечень формальных требований, которым должна отвечать закладная. Отсутствие любого из указанных в нем условий ведет к недействительности закладной.
В соответствии с п. 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, в случае если владельцем права является физическое лицо, в записях Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. Однако в случае, если сведения об удостоверяющем личность документе и его реквизитах, адресе постоянного места жительства или преимущественного пребывания в закладной не указываются, требование об их включении будет необоснованным.
В п. 1 комментируемой статьи используется термин "место регистрации". В данном случае не уточняется, что имеется в виду: регистрация по месту жительства или по месту пребывания. Очевидно, следует прийти к выводу, что речь идет о регистрации по месту жительства.
При внесении данных о юридическом лице как залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 54 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.
Согласно п. 2 ст. 54 ГК место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Хотя ипотека обеспечивает в основном кредитные договоры, она может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе внедоговорные (из причинения вреда, неосновательного обогащения).
Вышеуказанные положения законодательства обосновывают необходимость включения в закладную всех существенных условий исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. В частности, такими условиями являются сумма долга, порядок начисления процентов на сумму долга, периодичность платежей, условия и порядок досрочного погашения долга, штрафные санкции за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства и т.д. Данные сведения являются обязательными для включения в закладную в связи с тем, что также обеспечиваются ипотекой с целью исполнения должником условий возникшего обязательства.
Кроме того, на практике часто встречаются случаи установления так называемого моратория на досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и схемы перерасчета, установленные договором, обеспеченным ипотекой. Таким образом, если кредитным договором или иным денежным обязательством, исполнение которого обеспечивается ипотекой, предусмотрены особые условия исполнения обязательства, то они также должны содержаться в закладной наряду с существом обеспеченного ипотекой основного обязательства, а именно закладная также должна содержать:
дату исполнения обязательства, а также порядок признания кредитором такого исполнения;
если имеется разница в размере, сроках и порядке некоторых платежей по кредитному договору (зачастую это первый и последний платеж), то их размер или порядок их определения;
санкции за нарушение сроков возврата как основного обязательства, так и процентов по нему;
мораторий на досрочное погашение обязательства и санкции за его нарушение;
условия и сроки досрочного (добровольного) погашения обязательств (включая срок и форму уведомления кредитора о намерении исполнить обязательство досрочно);
санкции за отказ или нарушение сроков добровольно заявленного досрочного погашения обязательств;
минимальный размер суммы, которая может быть заявлена к досрочному погашению обязательств (как полному, так и частичному);
размер процентов или порядок их исчисления, начисляемых при досрочном погашении обязательства;
порядок перерасчета процентов в случае частичного досрочного погашения обязательств;
порядок (очередность) исполнения обязательств при нарушении условий надлежащего исполнения обязательств;
а также остальные санкции за нарушение условий возврата как основного обязательства, так и процентов по нему, так как изменение порядка исполнения этих условий может изменить порядок исполнения основного обязательства.
Денежная оценка должна сопровождаться отчетом о ее проведении, так как в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" результат проведения оценки объекта отражается в отчете.
Требование о включении информации о том, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки в закладную согласуется с нормой ст. 12 комментируемого Закона, которая гласит, что при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке. Кроме того, в соответствии со ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что перечень указанных в п. 1 комментируемой статьи формальных требований не является исчерпывающим. В закладную по соглашению залогодателя с залогодержателем могут быть включены условия, которые не предусмотрены в нем. Примером таких дополнительных условий могут быть дополнительные сведения об основном обязательстве, которое обеспечивается ипотекой.
Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети Интернет и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. Под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.
3. П. 3 комментируемой статьи посвящен решению проблем, которые могут возникнуть в связи с нехваткой места для отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо иных необходимых сведений. В этом случае используются добавочные листы, которые вместе с закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Закон особо подчеркивает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.
4. П. 4 комментируемой статьи посвящен ситуации, которая может возникнуть при несоответствии положений закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. В этом случае преимущество имеет закладная, но только в том случае если ее приобретатель является добросовестным (не знал и не должен был знать о таком несоответствии в момент совершения сделки).
Как следует из ч. 2 комментируемого пункта, законный владелец закладной имеет право требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, или одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу стало известно о таком несоответствии. В Законе не уточняется, к кому может быть предъявлено такое требование, однако очевидно, что оно должно быть предъявлено составителю закладной. Законодатель использует термин "немедленно", который является оценочным, и в каждом конкретном случае будет определяться исходя из ситуации.
В третьей части комментируемого пункта говорится об убытках, которые должен возместить составитель закладной, если они возникли в связи с несоответствием закладной договору об ипотеке, договору, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство либо в связи с устранением недостатков. Убытки будут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст. 15 ГК). Закон ничего не говорит о том, будет ли учитываться вина составителя закладной при возмещении убытков. Очевидно, следует прийти к выводу, что ответственность в форме возмещения убытков возникнет независимо от вины составителя закладной.
Статья 15
Приложения к закладной
Комментарий к статье 15
Документ, необходимый для осуществления залогодержателем прав, может включать соглашение о порядке предъявления закладной. Оно может быть в виде отдельного документа, рассматриваемого в качестве приложения к закладной. Предъявление может состояться как в месте нахождения обязанного лица, так и в месте нахождения будущего владельца.
Под приложением к закладной понимается набор документов, позволяющий закрепить текст закладной в дополнительной документарной форме. Законодатель не приводит даже примерный перечень документов, которые могли бы содержаться в приложении. Примером таких документов может быть соглашение о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 37, 38 комментируемого Закона).
Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия:
предохранения заложенного имущества от утраты и повреждения (см. комментарий к ст. 32);
защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц (см. комментарий к ст. 33);
отчуждения всего или части заложенного имущества (см. комментарии к ст. 37, 39);
обременения заложенного имущества правами других лиц (см. комментарий к ст. 40);
передачи в аренду заложенного имущества на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства (см. комментарий к п. 1 ст. 72);
возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке (см. комментарий к ст. 65).
Статья 16
Регистрация владельцев закладной
Комментарий к статье 16
1. Лицо, к которому перешла закладная на законных основаниях, становится залогодержателем по договору ипотеки. Соответственно у этого лица возникает право требовать государственной регистрации в Едином государственном реестре в качестве такового. Государственную регистрацию залогодержателей - владельцев закладных осуществляют те же органы, что осуществляют государственную регистрацию самих договоров ипотеки.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи направлены на защиту прав кредитора, поскольку устраняют формально-бюрократические рогатки в отношениях между сторонами. В ней идет речь о том, что должник, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Однако эта обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.
3. В пункте 3 установлен предельный однодневный срок для регистрации владельца закладной с момента обращения в орган, осуществляющий государственную регистрацию. В нем также содержится исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых производится регистрационная запись о владельце закладной.
Статья 17
Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства
Комментарий к статье 17
1. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения. Предусмотренные комментируемым пунктом права сводятся к правам, предусмотренным п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке. При осуществлении права управомоченному лицу противостоит обязанное лицо. Такими обязанными лицами являются должник или залогодатель. Исключение составляют случаи, когда закладная передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. В соответствии со ст. 327 ГК должник вправе в случаях, указанных в законе, внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса. При этом внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса считается исполнением обязательства. Кроме того, в соответствии со ст. 87 Основ законодательства о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитору и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.
О депозитарном учете смотри комментарий к п. 8 ст. 13 комментируемого Закона. Счет депо согласно п. 2.21 Положения о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг - объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи устанавливают общее правило, в соответствии с которым обеспеченное ипотекой обязательство считается исполненным, если закладная находится у любого из обязанных по ней лиц. Соответственно нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. Для того чтобы прийти к обратному мнению, закладная должна вернуться к залогодателю. Возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то считается, что обязательство не исполнено и частично. Доказательством частичного исполнения могут быть приложенные соответствующие финансовые документы или совершенные на закладной записи о частичном исполнении обязательства.
3. В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, в соответствии с которым в случае нахождения закладной у залогодержателя действует презумпция, что обеспеченное ипотекой обязательство не исполнено. Соответственно предполагается, что и частичное исполнение не было произведено, если на закладной отсутствует отметка о таком частичном исполнении и документ, подтверждающий такое частичное исполнение, не упомянут в закладной и не приложен к ней.
4. Положения п. 4 устанавливают общее правило, в соответствии с которым должник погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга. Под лицом, письменно уполномоченным законным владельцем закладной на осуществление прав по ней, понимается лицо, имеющее соответствующую доверенность.
5. В соответствии с общими правилами, установленными ст. 327 ГК, обязательство может быть исполнено внесением долга в депозит нотариуса. Комментируемый пункт устанавливает императивное правило, в соответствии с которым если при залоге закладной она была передана в депозит нотариуса, то обеспеченное ипотекой обязательство может быть исполнено только внесением долга в депозит нотариуса.
6. В п. 6 комментируемой статьи установлен исчерпывающий перечень оснований, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по данной закладной. Это не значит, что обязательства, вытекающие из закладной, вообще прекращаются.
7. В п. 7 установлен перечень лиц, нахождение закладной у которых является свидетельством того, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.
В ч. 2 п. 7 комментируемой статьи установлен порядок аннулирования закладной, которое производится в случаях, предусмотренных Законом об ипотеке. Так, закладная аннулируется при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).
Регистрирующий орган при аннулировании закладной проставляет на лицевой стороне закладной штампа "погашено". Однако аннулирована она может быть и другими способами, за исключением физического уничтожения.
Комментируемый Закон не содержит правила о прекращении оборота закладной по желанию участников ипотечного правоотношения при сохранении основного обязательства.
Статья 18
Восстановление прав на утраченную закладную
Комментарий к статье 18
1. Как и любая другая ценная бумага, закладная в случае ее утраты может быть восстановлена и соответственно могут быть восстановлены права по утраченной закладной. Утрата может произойти в результате утери, хищения, уничтожения и т.д.
Восстановление производится залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Восстановление прав по утраченной закладной состоит в том, что залогодатель единолично или совместно с должником по основному обязательству составляет дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передает его в орган, осуществивший государственную регистрацию закладной.
В пункте 1 комментируемой статьи приведен перечень оснований, при наличии которых права по утраченной закладной могут быть восстановлены. В частности, права по утраченной закладной восстанавливаются на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации. Таким фактом является установление факта принадлежности закладной как правоустанавливающего документа тому или иному лицу.
Допускается также внесудебный порядок восстановления прав на утраченную закладную. При этом следует учитывать положения п. 53 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, в котором указано, что выдача дубликата закладной может осуществляться и не на основании решения суда.
Восстановление прав во внесудебном порядке может осуществляться двумя способами.
Один из них - заявление в адрес залогодателя или, если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя.
Второй - заявление в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.
Если в отношении закладных осуществляется депозитарный учет (см. комментарий к ст. 13), то восстановление прав на утраченную закладную производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной.
2. Поскольку выдача закладной всегда является обязанностью залогодателя (если он является третьим лицом, то - должника по обеспеченному ипотекой обязательству), то и дубликат (с соответствующей отметкой "дубликат") утраченной закладной должны составить указанные лица. В пункте 2 комментируемой статьи указано, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки", что является оценочным понятием. После составления дубликата закладной он передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки.
Комментируемый пункт об этом прямо не говорит, однако очевидно, что в регистрирующий орган должны быть переданы документы, на основании которых закладная будет восстановлена.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится об обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, вручить дубликат ипотеки лицу, утратившему закладную. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, лицом, утратившим закладную, признается лицо, которое является владельцем закладной согласно записям по счетам депо. О депозитарном учете см. комментарий к ст. 13.
4. В части 1 комментируемого пункта говорится об общем формальном требовании полного соответствия дубликата закладной самой закладной. Такое требование представляется излишним, поскольку само слово "дубликат" предполагает точную копию оригинала.
Убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной, могут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
Глава IV. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ
Статья 19
Основные положения о государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 19
1. Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права, обременения или сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации. Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Так, ипотечная сделка считается совершенной с того момента, когда у заемщика есть государственное свидетельство о праве собственности на объект недвижимости с обременением в виде залога.
На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны, и ведение этого реестра должно также осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст. 12 Закона о государственной регистрации. В соответствии с указанной статьей Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. Конкретная информация, касающаяся процедуры такой регистрации, содержится в ряде подзаконных актов.
Нормы Закона об ипотеке имеют приоритет по отношению к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, при расхождении указанных законов применяться будут нормы Закона об ипотеке. Например, такое расхождение существует между п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и специальными правилами Закона об ипотеке, касающимися государственной регистрации ипотеки указанных в п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации объектов. Закон об ипотеке не содержит специальных правил, касающихся указанных объектов. В п. 1 ст. 33 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрено принятие специальных правил, на уровне закона, касающихся государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Эти нормы будут специальными по отношению к комментируемой статье. Поскольку они до настоящего времени не приняты, будут действовать соответствующие положения транспортных уставов и кодексов, касающиеся государственной регистрации.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится общее правило (также установленное п. 4 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества.
Статья 20
Порядок государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 20
1. Комментируемая статья посвящена государственной регистрации ипотеки как обременения. Следует иметь в виду, что при заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке), так и ипотека как обременение. Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Закон об ипотеке более не требует нотариального удостоверения, однако если стороны все же удостоверили в нотариальном порядке договор ипотеки, то государственная регистрация может осуществляться на основании заявления как залогодателя, так и залогодержателя.
В комментируемом пункте перечислены документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки.
2. Ипотека может возникнуть не только в силу договора, но и в силу закона. В таких случаях она также подлежит государственной регистрации как обременение. Осуществляется она по общему правилу одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.
Поскольку при ипотеке в силу закона договора ипотеки как документа не существует, то регистрации подлежит договор, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство.
П. 2.1 был введен в комментируемую статью Федеральным законом от 04.12.2007 N 324-ФЗ. В соответствии с указанным пунктом особый порядок правового регулирования и государственной регистрации предусмотрен для ипотеки в силу закона в отношении жилых помещений, приобретаемых с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих. Основным правовым актом, который регулирует указанные отношения, является Федеральный закон от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". В качестве залогодержателя в таких случаях выступает федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих. Указом Президента РФ от 20 апреля 2005 г. N 449 были возложены на Министерство обороны Российской Федерации функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2005 г. N 800 "О создании федерального государственного учреждения "Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих" предусмотрено создание указанного органа с одноименным названием. Указанное учреждение находится в ведении Министерства обороны Российской Федерации и реально обеспечивает функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 8 ноября 2005 г. N 666 Федеральная служба по финансовым рынкам является уполномоченным органом, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию и государственному контролю (надзору) в сфере отношений по инвестированию накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих - участников накопительно-ипотечной системы.
Как следует из ст. 1 Закона о накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих, указанный Закон регулирует отношения, связанные с формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных для жилищного обеспечения военнослужащих, а также для иных целей в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Указанный Закон предусматривает предоставление военнослужащему или членам его семьи в случаях, определенных законопроектом, права на использование средств жилищных накоплений, учтенных на именном накопительном счете, вне зависимости от наличия у военнослужащего или членов его семьи жилых помещений для постоянного проживания.
Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе, не дожидаясь окончания срока службы, а также выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник накопительно-ипотечной системы не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Участниками накопительно-ипотечной системы являются военнослужащие - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и включенные в реестр.
К участникам относятся следующие военнослужащие:
1) лица, которые окончили военные образовательные учреждения профессионального образования и которым в связи с этим присвоено первое воинское звание офицера начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
2) офицеры, призванные на военную службу из запаса или поступившие в добровольном порядке на военную службу из запаса и заключившие первый контракт о прохождении военной службы начиная с 1 января 2005 г.;
3) прапорщики и мичманы, общая продолжительность военной службы по контракту которых составит 3 года начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
4) сержанты и старшины, солдаты и матросы, заключившие второй контракт о прохождении военной службы не ранее 1 января 2005 г., изъявившие желание стать участниками;
5) лица, окончившие военные образовательные учреждения профессионального образования в период после 1 января 2005 г. до 1 января 2008 г. и получившие первое воинское звание офицера в процессе обучения, могут стать участниками, изъявив такое желание;
Всех участников этой системы включают в специальный реестр, Правила ведения которого установлены Постановлением Правительства от 21 февраля 2005 г. N 89.
Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 678 утверждены Типовые договоры, которые заключают участники системы. В частности, указанным Постановлением утверждены следующие виды Типовых договоров: Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих.
3. В пункте 3 комментируемой статьи анализируется ситуация, когда помимо заключения договора ипотеки также выдается закладная. В таких случаях помимо вышеуказанных документов должны также представляться закладная, которая должна удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 (см. комментарий к нему), и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложении, и их копии.
4. В пункте 4 комментируемой статьи перечислены документы, необходимые для государственной регистрации смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке.
4.1. В пункте 4.1 комментируемой статьи делается ссылка на Федеральный закон от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", которым были введены новые виды ценных бумаг - облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.
Согласно ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах ипотечное покрытие могут составлять только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.
В комментируемом пункте дается перечень документов, представляемых на государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие.
5. Пункт 5 комментируемой статьи ограничил одним месяцем срок, в течение которого должна быть произведена государственная регистрация ипотеки. Этот срок исчисляется со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию. Особые правила установлены для ипотеки жилых помещений. В этом случае срок государственной регистрации составляет 5 дней.
6. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации.
7. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации ипотеки. Что касается залогодателя и залогодержателя, то ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации самого договора ипотеки, хотя на практике эти моменты обычно совпадают.
Статья 21
Отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 21
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылочная норма к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установившему основания для отказа в государственной регистрации прав. В частности, речь идет о ст. 20, пункте 2 статьи 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установивших основания для отказа. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в комментируемом Законе могут быть установлены иные основания.
При этом не допускаются приостановление и (или) прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению только одной из сторон сделки по приобретению жилого помещения. Другими словами, должно быть двустороннее волеизъявление.
2. В ряде случаев в государственной регистрации не отказывают, однако принимается решение об ее отложении. Это происходит в тех случаях, когда отсутствуют какие-либо из необходимых документов (перечень необходимых документов указан в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке, см. комментарии к ним) или необходимо внести изменения в них либо необходимо проверить их подлинность.
Несоответствие договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, предполагает как нарушение формы указанных документов, так и отсутствие существенных условий для договора об ипотеке и закладной, установленных ст. 9 и ст. 14 комментируемого Закона.
3. Орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случаях принятия решения об отложении государственной регистрации ипотеки запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.
На совершение указанных действий государственный регистратор устанавливает определенный срок, который законодательно не определен. В тех случаях, когда указанные требования органа государственной регистрации не были выполнены в установленный им срок, в государственной регистрации должно быть отказано.
4. О наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, можно говорить в том случае, когда не только был подан иск в установленном порядке (надлежащим истцом, надлежащему ответчику, по надлежащей подсудности и т.д.), но и соответствующим судом было вынесено определение о принятии к производству искового заявления.
5. В соответствии с п. 3 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причинах отказа. Копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
Статья 22
Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 22
1. В пункте 1 комментируемой статьи раскрывается содержание регистрационной записи об ипотеке. В нем по существу повторяется положение п. 3 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, он дополнен положением о том, что если договором об ипотеке предусмотрено составление закладной, то это обстоятельство должно быть отражено в регистрационной записи.
Указанные в комментируемом пункте данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона.
П. 1.1 введен Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ. В комментируемом пункте говорится о процедуре государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие (об ипотечном покрытии см. комментарий к п. 4.1 ст. 20). Под ипотечным сертификатом участия понимается именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные Законом об ипотечных ценных бумагах.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляются формальные реквизиты, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. Особое внимание обращается на необходимость наличия подписи соответствующего должностного лица и печати органа, зарегистрировавшего ипотеку.
Отдельно в комментируемом пункте говорится о формальных реквизитах регистрационной записи об ипотеке в случае приобретения недвижимого имущества с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом.
3. В п. 3 комментируемой статьи установлены сведения, которые должна содержать закладная в том случае, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной. Эти сведения совпадают с реквизитами, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. В нем содержится также отсылка к подпунктам 10 и 13 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке (см. комментарий к указанной статье).
4. В п. 4 комментируемой статьи устанавливаются обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию по архивированию как копии договора об ипотеке, так и копии закладной с приложениями, если договор предусматривал выдачу закладной.
Статья 23
Исправление, изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 23
1. При осуществлении регистрационной записи возможны так называемые технические ошибки (например, неправильно указана сумма обеспеченного ипотекой обязательства). В этом случае возможно исправление таких ошибок. Следует отметить, что законодательно определение технической ошибки не дается.
В ст. 21 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним порядок исправления технических ошибок при регистрации записи об ипотеке конкретизируется. Согласно указанной статье технические ошибки в записях, допущенные при государственной регистрации прав, исправляются в трехдневный срок по решению государственного регистратора после обнаружения ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях. Участники отношений, возникающих при государственной регистрации прав, в такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки. Исправление технической ошибки, допущенной при государственной регистрации прав, осуществляется в случае, если нет оснований полагать, что такое исправление может причинить ущерб или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи.
В случаях если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда.
2. По общему правилу изменения и дополнения в регистрационную запись не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляют случаи, предусмотренные п. 6 ст. 13 комментируемого Закона (см. комментарий к нему), когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.
Отдельно законодатель говорит о случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке. В таких случаях в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о порядке внесения изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой.
Статья 24
Государственная пошлина
Комментарий к статье 24
Под законодательством Российской Федерации о налогах и сборах понимаются п. 22 и 28 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ, установившего размеры государственной пошлины за государственную регистрацию ипотеки, а также за совершение прочих юридически значимых действий.
Согласно указанным пунктам налоги и пошлины за государственную регистрацию выплачиваются в следующих размерах:
за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 15 000 рублей;
за государственную регистрацию:
договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 4000 рублей;
соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:
для физических лиц - 200 рублей;
для организаций - 600 рублей.
В случае если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия, предусмотренные настоящим подпунктом, взимается в размере, установленном для физических лиц.
Статья 25
Погашение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 25
1. Комментируемая статья посвящена процедуре погашения, то есть аннулирования регистрационной записи об ипотеке, которое должно быть произведено в течение 3-х рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав дней. Основанием для погашения является, прежде всего, одностороннее заявление законного владельца закладной, к числу которых, прежде всего, относятся залогодержатель, также залогодатель - должник, исполнивший свое основное обязательство, и залогодатель, не являющийся должником в тех случаях, когда должник не исполнил свое обязательство. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в этом случае закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки), заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме, либо решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Перечень указанных документов является исчерпывающим.
Такое решение может быть вынесено судом как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными. Это может быть расторжение договора в одностороннем порядке (как в судебном порядке, так и без обращения в суд). Признание сделки, из которой вытекает основное обязательство, недействительной по общим гражданско-правовым основаниям также является основанием прекращения ипотеки. Ипотека также прекращается в связи с признанием недействительной или расторжения собственно ипотечной сделки.
В п. 1.1 комментируемой статьи установлен особый порядок погашения регистрационной записи об ипотеке, возникшей в силу Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Она погашается в течение пяти рабочих дней на основании заявления застройщика и предъявления им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, в части ипотеки строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости либо объекта незавершенного строительства, в части ипотеки земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залога права аренды или права субаренды земельного участка, а в части ипотеки объекта долевого строительства также на основании документа, подтверждающего передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства, в том числе передаточного акта, иного документа о передаче объекта долевого строительства или составленного в соответствии с частью 6 статьи 8 указанного Федерального закона одностороннего акта о передаче объекта долевого строительства.
2. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннуляцию и закладной. Если обязанное по закладной лицо обратится с соответствующим требованием, то орган государственной регистрации должен передать аннулированную закладную ему. При отсутствии такого требования аннулированная закладная остается в архиве органа государственной регистрации.
Статья 25.1
Погашение регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом
Комментарий к статье 25.1
Комментируемая статья является новой. В ней содержится порядок погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом.
Статья 26
Публичный характер государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 26
В комментируемой статье подтвержден принцип информационной открытости государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и обременений этих прав, ранее зафиксированный в п. 1 ст. 7 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имеется в виду документ, удостоверяющий личность), письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости, и в частности сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.
Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого ему необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя.
Выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) этих прав. Кроме того, следует иметь в виду, что такая информация предоставляется за плату. Сведения должны быть предоставлены в пятидневный срок с момента обращения за ними, либо в тот же срок заявителю выдается мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.
Порядок предоставления такой информации урегулирован Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 18 сентября 2003 г. N 226.
Вместе с тем в комментируемой статье подчеркивается, что копия закладной не является документом публичного характера и соответственно ее содержание не должно раскрываться тем лицам, которые обратились в орган государственной регистрации с просьбой о предоставлении информации о регистрационной записи об ипотеке.
Статья 27
Обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки
Комментарий к статье 27
В комментируемой статье воспроизводится общий принцип российской правовой системы, в соответствии с которым любое действие (бездействие) государственных органов может быть обжаловано в судебном порядке (см. ст. 13, 16 ГК). В статье приводятся наиболее типичные действия, подлежащие обжалованию, однако приведенный перечень не является исчерпывающим.
Обжалование может осуществляться как в арбитражных судах, так и судах общей юрисдикции. Так, в соответствии со ст. 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны споры, связанные с обжалованием действий государственных органов, когда в качестве истцов выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели (в случаях когда обжалуется деяние, касающееся его предпринимательской деятельности). В остальных случаях обжалование рассматривается в судах общей юрисдикции.
В судах общей юрисдикции обжалование осуществляется по правилам раздела III ГПК РФ и Закона РФ от 27 апреля 1993 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 14 декабря 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан").
Под процессуальным законодательством, упомянутым в комментируемой статье, понимаются Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Закон об исполнительном производстве и другие правовые акты, содержащие нормы процессуального характера.
Статья 28
Ответственность органа, регистрирующего ипотеку
Комментарий к статье 28
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 31 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно п. 1 указанной статьи органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав.
Ответственность строится в соответствии со ст. 1069 ГК, согласно которой вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
В статье дается примерный перечень действий (бездействия), влекущих ответственность.
Глава V. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ИМУЩЕСТВА,
ЗАЛОЖЕННОГО ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 29
Пользование залогодателем заложенным имуществом
Комментарий к статье 29
1. Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, то он сохраняет право пользования им. Причем эта норма носит императивный характер и стороны в договоре не могут ограничить это право залогодателя. Законодатель особо подчеркивает, что заложенное имущество должно использоваться по назначению. Так, если предметом ипотеки является жилое помещение, то залогодатель должен пользоваться им в качестве такового, а не использовать его как склад. Подобное пользование по смыслу комментируемой статьи не должно ухудшать качество заложенного имущества, за исключением нормального износа (амортизации). Понятие нормального износа является оценочным понятием. В договоре об ипотеке можно указать приблизительные пределы пользования заложенным имуществом, которые не будут рассматриваться как ограничения прав залогодателя, а лишь как их конкретизация.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о сохранении за залогодателем права извлекать из заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества плодов, под которыми понимаются результаты органического развития вещи (например, фрукты в заложенном земельном участке, на котором находится фруктовый сад), и доходов, под которыми понимаются приращения, полученные в результате участия вещи в гражданском обороте (например, сдача внаем жилого помещения). Вопрос о том, кто приобретает права на эти плоды и доходы (залогодатель или залогодержатель), решается сторонами в договоре ипотеки.
Статья 30
Содержание и ремонт заложенного имущества
Комментарий к статье 30
1. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии до прекращения ипотеки. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и в договоре о залоге или законе может быть предусмотрено, что указанные расходы могут быть возложены и на залогодержателя. Исправное состояние - это технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем требованиям.
2. Сохранность заложенного имущества предполагает, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка стекла в разбитом окне), тогда как капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующих значительных затрат (замена перекрытий в жилом доме).
По общему правилу обязанность производить как текущий, так и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, возлагается на залогодателя. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Сроки такого ремонта должны устанавливаться в правовых актах (имеются в виду как законы, так и подзаконные акты). При отсутствии соответствующих указаний закона ремонт должен производиться в разумный срок (оценочное понятие).
Статья 31
Страхование заложенного имущества и ответственности заемщика за невозврат кредита
Комментарий к статье 31
1. Под страхованием понимаются отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных событий (страховых случаев) путем возмещения убытков за счет денежных фондов, формируемых из оплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий (взносов)), а также за счет иных средств страховщиков (п. 1 ст. 2 Закона об организации страхового дела в Российской Федерации).
Условия страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. Таким образом, страхование недвижимости фактически обязательно при ипотечном кредитовании, поскольку, заключая договор ипотеки, залогодатель принимает на себя обязательство заключить договор страхования имущества на определенных условиях. В противном случае договор с ним не будет заключен.
Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования. Страховым риском, то есть предполагаемым событием, на случай наступления которого производится страхование, является утрата (полное исчезновение заложенного имущества) либо повреждение (изменение его физических свойств). При этом договор страхования заключается на весь срок действия кредитного договора.
Банки-залогодержатели, выдавая кредиты, настаивают на том, чтобы именно они были указаны в договоре страхования заложенного имущества в качестве выгодоприобретателей, что соответствует положениям комментируемой статьи. При этом банки обычно указывают страховые компании, с которыми заемщик может заключать договор страхования. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и теоретически можно указать другого выгодоприобретателя.
Важность страхования имущества при ипотечном кредитовании обусловливается тем, что в случае ненадлежащего исполнения обязанности по страхованию заложенного имущества банк имеет право потребовать досрочного погашения кредита. В соответствии со ст. 35 комментируемого Закона (см. комментарий к ней) в случае если в течение одного месяца (или иного срока, предусмотренного договором) обязательство по страхованию не будет исполнено, банк имеет право обратить взыскание на заложенное имущество.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится общее правило, согласно которому обязанность по страхованию имущества в полном объеме возлагается на залогодателя, однако эта норма носит диспозитивный характер и в конкретном договоре может присутствовать положение об освобождении залогодателя от обязанности по страхованию в полном объеме.
В соответствии с п. 2 ст. 947 ГК при страховании имущества страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его действительная (рыночная) стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о случаях, когда полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства. В таких случаях имущество должно быть застраховано на сумму не ниже суммы этого обязательства.
Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых титулов, так и обязательственных. В данном случае в качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения основанного на залоге).
По общему правилу при страховании имущества применяется так называемая пропорциональная система расчета страхового возмещения. Ее суть состоит в том, что страховая выплата покрывает не все убытки, а только их часть, причем такую, которая рассчитывается пропорционально соотношению страховой суммы и страховой стоимости. Так, если страховая сумма составляет только 50 процентов действительной стоимости застрахованного имущества, то и страховщик должен компенсировать только 50 процентов убытков, возникших при наступлении страхового случая. Однако в данном случае Закон требует, чтобы страховая сумма была равна страховой стоимости имущества. Единственное исключение составляют случаи, когда полная страховая стоимость превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - в этом случае Закон разрешает страховать имущество на меньшую сумму, однако она не должна быть меньше суммы этого обязательства.
Тарифы на страхование в данном случае зависят от таких факторов, как особенности планировки, место расположения жилого помещения, возраст дома, в котором находится жилое помещение, и т.д.
Следует отметить, что на практике помимо этой разновидности страхования также заключается договор страхования жизни и здоровья залогодателя в пользу залогодержателя.
Данный вид страхования является добровольным, однако банки при предоставлении кредита выдвигают требование о заключении подобного договора в качестве условия выдачи кредита. Обосновывается это тем, что, оплачивая основную стоимость объекта недвижимости, банк-кредитор принимает на себя основные риски. Следует отметить, что в отдельных судебных решениях суды отмечают незаконность подобных требований банков, однако это не оказывает существенного влияния на сложившуюся практику.
Кроме того, при ипотечном кредитовании банки часто требуют от заемщика заключения договора страхования риска потери права собственности на приобретаемый объект недвижимости (предмет залога).
Следует указать, что страховые взносы платятся до момента полного погашения кредита. Если заемщик откажется выплачивать страховые взносы, то обычно в кредитных договорах содержится условие, в соответствии с которым при непредставлении заемщиком обеспечения банк имеет право потребовать досрочного погашения задолженности.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится общее правило, в соответствии с которым залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченного ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано.
Часть 2 п. 3 комментируемой статьи посвящена ситуациям, когда залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения. Это может произойти в тех случаях, когда между действием (бездействием) залогодержателя и утратой или повреждением заложенного имущества существует причинная связь.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о страховании ответственности заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке. Это один из видов имущественного страхования (ст. 929 ГК) Заключаться такой договор должен в пользу кредитора-залогодержателя, который является в данном случае выгодоприобретателем.
Согласно п. 1 ст. 932 ГК страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. При страховании ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) объектом страхования является интерес, связанный с возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора. В общем случае при страховании договорной ответственности страховщик возмещает причиненный вред путем погашения обязанности лица, ответственного за нарушение договора, возместить убытки, уплатить неустойку или проценты, но не исполнить обязательство в натуре.
Основанием для выплаты является наступление страхового случая, наличие которого проверяется не только по формальным признакам (путем предоставления определенного набора документов), но и другими способами. Для выплаты страхового возмещения надо установить не только сам факт нарушения договора, но и то, какие меры ответственности за это предусмотрены и каков объем такой ответственности. Выплата страховой суммы по данному договору ограничена 20 процентами стоимости заложенного имущества.
В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о праве, но не об обязанности заключить договор страхования ответственности заемщика. Вместе с тем выгодоприобретателем по данному договору может быть только определенное лицо - кредитор по основному обязательству, который одновременно является залогодержателем. Кредитор может уступить свои права по основному договору по договору цессии (уступки права требования). В таком случае новый кредитор автоматически становится выгодоприобретателем по договору страхования.
Статья 32
Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения
Комментарий к статье 32
В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.
Поскольку заложенное имущество остается во владении залогодателя, последний должен предпринять необходимые меры для его защиты. Перечень рисков для заложенного имущества, указанных в комментируемой статье, является исчерпывающим, что следует рассматривать в качестве ее недостатка, поскольку на практике перечень рисков может быть значительно шире. Конкретные нормы, предусматривающие защиту заложенного имущества, могут содержаться не только в федеральных законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства (в связи с этим делается отсылка на п. 3 и 4 ст. 3 ГК). Они могут быть также указаны в договоре об ипотеке.
Термин "посягательство" следует признать неудачным, поскольку он применяется в уголовном праве и предполагает наличие умышленного преступного деяния, между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы или случая либо неправомерных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).
Во второй части комментируемой статьи говорится об обязанности залогодателя в случае реальной угрозы утраты или повреждения имущества уведомить залогодержателя об этом, если он ему известен. Это положение напоминает норму, содержащуюся в п. 1 ст. 343 ГК, однако нельзя не обратить внимания на два отличия. Во-первых, в ГК говорится об угрозе, тогда как в комментируемом пункте о реальной угрозе (это оценочное понятие, которое будет определяться с учетом конкретных обстоятельств). Во-вторых, в комментируемой статье содержится оговорка о том, что залогодатель обязан уведомить залогодержателя, если он ему известен. Очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не совпадает с должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), то как он может исполнить основное обязательство?
Статья 33
Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц
Комментарий к статье 33
1. В пункте 1 комментируемой статьи речь идет о двух обязанностях залогодателя. Первая является информационной по своей сути и состоит в том, что в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Среди предъявляемых требований законодатель упоминает, прежде всего, требование о признании права собственности и других прав (очевидно, имеются в виду ограниченные вещные права - право хозяйственного ведения, право оперативного управления и др.). Помимо вещных прав упоминаются также и обременения (аренда, залог, рента и др.). Законодатель говорит о немедленном уведомлении, не расшифровывая это понятие. Очевидно, он должен это сделать в тот же день, когда ему стало об этом известно.
Вторая обязанность носит процессуальный характер и заключается в том, что при предъявлении к залогодателю соответствующего иска залогодатель обязан привлечь залогодержателя к участию в таком деле в качестве третьего лица на стороне залогодателя. Для этого залогодатель должен заявить суду соответствующее ходатайство.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится отсылка к ст. 12 ГК, в которой перечислены конкретные способы защиты нарушенных гражданских прав, которые залогодатель должен использовать для защиты своих прав. В частности, к ним относятся:
признание права (в данном случае нет прямого нарушения права лица, но существование этого права оспаривается другим заинтересованным лицом);
восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в этом случае в результате правонарушения одной стороной нарушаются права и законные интересы другой стороны);
признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки. Этот способ характерен тем, что применяется судом к сделкам по искам лиц, чьи права этими сделками нарушены. Основанием предъявления подобных исков является несоблюдение хотя бы одного из условий действительности сделок;
признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;
самозащита права;
присуждение к исполнению обязанности в натуре;
возмещение убытков;
взыскание неустойки;
компенсация морального вреда;
прекращение или изменение правоотношения;
неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.
Отдельные способы могут осуществляться только судом, другие могут быть использованы как с помощью обращения в суд, так и самостоятельно. Отдельно следует выделить самозащиту, под которой понимается защита нарушенного права самим залогодателем без обращения в суд (например, залогодатель своими силами пресекает попытки самоуправно занять принадлежащее ему заложенное помещение). Предоставление подобного полномочия залогодержателю, несомненно, расширяет его полномочия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о предоставлении залогодержателю права на истребование заложенного имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Таким правом по общему правилу помимо собственников обладают титульные владельцы (ст. 305 ГК), к числу которых залогодержатели не относятся, поскольку владельцами заложенного имущества остаются залогодатели. Таким образом, можно говорить об определенном противоречии между ГК и Законом об ипотеке.
Статья 34
Право залогодержателя проверять заложенное имущество
Комментарий к статье 34
Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, и в связи с этим законодатель наделяет его соответствующими полномочиями. Такой контроль включает в себя такие обязательные элементы, как проверка наличия заложенного имущества, состояния этого имущества и условий его содержания. Законодатель не установил очередность и порядок осуществления действий, составляющих такой контроль, поэтому целесообразно оговорить их в договоре. Если же этого сделано не было, то полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, по которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.
По существу, в комментируемой статье речь идет о двух видах проверки: по документам и проверка фактического наличия заложенного имущества. В частности, изучаются бухгалтерские документы другого надзора, договоров, заключенных на охрану недвижимости, и др. Предусмотрено и право залогодержателя осуществлять проверку заложенного имущества и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц (например, по договору имущественного найма).
Статья 35
Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества
Комментарий к статье 35
В комментируемой статье говорится о последствиях грубого нарушения залогодержателем установленных в Законе об ипотеке правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по его сохранению, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. В п. 1 ст. 29 (см. комментарий к нему) отмечено, что при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.
Правила содержания и ремонта включают в себя обязанность по проведению как капитального, так и текущего ремонта (см. комментарий к ст. 30). О мерах по сохранению заложенного имущества говорится в ст. 32 (см. комментарий к ней).
Таким образом, во всех названных случаях речь идет не о любом нарушении залогодателем своих обязанностей, а о грубом, то есть о таком, которое создает угрозу утраты или повреждения имущества. Такая угроза может создаваться как непосредственно нарушением указанных правил, так и опосредованно (достаточно наличия причинно-следственной связи между нарушением правил и наличием угрозы утраты или повреждения имущества). Последствием таких нарушений является право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Аналогичное последствие возникает и в случае нарушения обязанностей по страхованию заложенного имущества или отказа залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества. Для наступления указанного последствия достаточно самого факта нарушения. Если невыполнение залогодателем обязанности по обеспечению сохранности и поддержанию судна (строящегося судна) ведет к значительному его обесцениванию, залогодержатель вправе в соответствии со ст. 382 КТМ РФ принудительно осуществить ипотеку судна или строящегося судна даже при ненаступлении срока исполнения обязательства. Таким образом, в данном случае речь также идет о предъявлении залогодателю требования о досрочном погашении должником его требования перед кредитором по основному обязательству.
Возможны ситуации, когда требование залогодержателя о досрочном исполнении не исполняется либо не исполняется в предусмотренный договором срок, а если такой срок договором ипотеки не предусмотрен - в течение одного месяца. В этом случае залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество осуществляется по общим правилам, установленным Законом об ипотеке (глава IX Закона об ипотеке).
Статья 36
Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
Комментарий к статье 36
1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору об ипотеке имущества понимается наступление указанных негативных последствий при отсутствии чьей либо вины (действия непреодолимой силы) либо по вине третьих лиц. По существу в пункте 1 комментируемой статьи воспроизводятся положения ст. 211 ГК, установившей, что риск случайной гибели или повреждения несет по общему правилу собственник (в данном случае залогодатель).
2. В пункте 2 комментируемой статьи ничего не говорится о том, являются ли утрата или повреждение заложенного имущества случайными (хотя это можно предположить). Главное - что залогодержатель не несет за это вины. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может нести обеспечительной функции, и поэтому законодатель приходит к логичному выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения (см. комментарий к п. 3 ст. 31).
3. Право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения залогодателя и залогодержателя. Из этого следует, что замена конкретного недвижимого имущества после фактически произошедшей его утраты или повреждения возможна только при наличии соответствующего письменного соглашения между сторонами и надлежащего исполнения этого соглашения залогодателем. Поскольку каждый объект недвижимого имущества уникален, то в данном случае речь идет о предоставлении равноценного или более высокого по стоимости имущества. Законодатель ничего не говорит, когда должно быть заключено такое соглашение - до того, как произошла утрата или повреждение заложенного имущества, или после. Очевидно, следует прийти к выводу, что возможны оба варианта. Так, например, условия о восстановлении или замене заложенного имущества могут содержаться в первоначальном договоре об ипотеке.
Глава VI. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ
ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ
ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ
Статья 37
Отчуждение заложенного имущества
Комментарий к статье 37
1. Установление ипотеки не лишает залогодателя его права как собственника заложенного имущества распоряжаться им. Однако обременение недвижимого имущества залогом налагает определенные ограничения по распоряжению этим правом. В договоре об ипотеке может быть установлено правило, запрещающее отчуждение заложенного имущества любым способом, за исключением универсального правопреемства в порядке наследования (последнее ограничивало бы правоспособность гражданина). При отсутствии запрещения на отчуждение заложенного имущества залогодатель вправе совершать сделки по его отчуждению, получив предварительное согласие залогодержателя. Перечень возможных способов отчуждения заложенного имущества, указанный в пункте 1 комментируемой статьи, является примерным.
Несоблюдение этого правила дает возможность залогодержателю требовать применения последствий, предусмотренных ст. 39 комментируемого Закона. В указанной статье (см. комментарий к ней) говорится о праве залогодержателя в таких случаях требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть права досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
2. Выдача закладной в определенной степени ограничивает права залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. В частности, в этом случае произвести отчуждение заложенного имущества можно, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной (в данном случае не имеет значения, было ли предусмотрено это право в договоре ипотеки). При этом должны соблюдаться условия, которые установлены в этой закладной. Например, таким условием может быть минимальная цена, по которой может продаваться заложенное имущество.
3. Особый правовой режим установлен в отношении такой разновидности распоряжения заложенным имуществом, как его завещание. Право собственника завещать принадлежащее ему имущество входит в содержание гражданской правоспособности и поэтому ничем не может быть ограничено. Соответственно любые условия договора об ипотеке или любые соглашения, направленные на ограничение этого права, являются абсолютно недействительными (ничтожными). Наследование по завещанию в настоящее время регулируется ч. 3 ГК.
Статья 38
Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу
Комментарий к статье 38
1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре ипотеки по различным основаниям, упомянутым в пункте 1 комментируемой статьи. Под универсальным правопреемством понимается такой переход прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику, когда правопреемник занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон не допускает правопреемство вообще. В качестве примера универсального правопреемства в комментируемом пункте приводится реорганизация (прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе прав и обязанностей другому лицу) и наследование (переход прав и обязанностей от умершего к другим лицам). Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является наличие права следования, которое заключается в том, что право следует за вещью, а у лица, которое приобрело вещь, возникают залоговые обременения.
В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из указанных выше обязанностей при наличии соответствующего соглашения с залогодержателем. Однако если не осуществлена его государственная регистрация и если не были соблюдены правила о приложениях к закладной (ст. 15 комментируемого Закона, см. комментарий к ней), то для последующих приобретателей закладной оно не имеет юридической силы.
2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут рассматриваться в качестве новых залогодателей. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок был разделен на несколько более мелких) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, то правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это значит, что каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимания на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, можно иметь имущественное право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.
3. В данном случае законодатель подчеркивает, что залоговое обязательство сохраняет свою силу независимо от того, были ли нарушены правила, регламентирующие переход заложенного имущества от одного лица к другому (например, нарушена форма договора купли-продажи).
Статья 39
Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества
Комментарий к статье 39
Как было отмечено в ст. 37 комментируемого Закона об ипотеке, отчуждение заложенного имущества производится по общему правилу с согласия залогодержателя, а если была выдана закладная, то если право залогодателя на это предусмотрено в закладной и с соблюдением условий, которые в ней установлены. Если же указанное правило было нарушено, то законодатель предоставляет залогодержателю по его выбору:
1. Право требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК. Указанная статья ГК предусматривает последствие в виде двусторонней реституции (возвращения сторон в первоначальное положение);
2. Досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
Приобретатели заложенного имущества делятся на добросовестных, то есть тех, которые не знали и не должны были знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке, и недобросовестных (которые знали или должны были знать об указанном обстоятельстве). Последние за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства несут солидарно с должником ответственность по этому обязательству в пределах стоимости этого имущества. Это значит, что к ним наряду с должником может быть предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество и выплаты всех причитающихся сумм в полном объеме.
Особым образом регулируется ситуация, когда заложенное имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке залогодателем, который не является должником по основному обязательству. В этом случае солидарную ответственность несут как новый приобретатель заложенного имущества, так и прежний залогодатель. Это значит, что залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из указанных лиц или обоих лиц совместно.
Статья 40
Обременение заложенного имущества правами других лиц
Комментарий к статье 40
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на передачу заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам без передачи права собственности. Речь, в частности, идет о договоре аренды (возмездной передачи во временное владение и пользование либо только пользование), безвозмездного пользования (безвозмездной передачи во временное пользование), сервитуте (ограниченном пользовании чужой вещью). Осуществить указанное право залогодатель может осуществить при соблюдении двух условий:
1) срок, на который передается имущество в пользование, не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства;
2) имущество должно использоваться в соответствии со своим назначением.
2. Дополнительными основаниями прекращения вышеперечисленных договоров о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам являются вынесение судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента вступления в законную силу соответствующего решения), а также удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В последнем случае договоры прекращаются с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится противоречащее общим положениям о залоге и нормам гражданского права правило о возможности заключения договора о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства и для целей, не соответствующих назначению имущества. Для этого необходимо получить согласие залогодержателя.
4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору ипотеки, и в частности обязанности по сохранению заложенного имущества, проведению капитального и текущего ремонта, страхованию и др., хотя в практическом плане исполнить эти обязанности будет довольно трудно. Указанная норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное. Например, если с согласия залогодателя заложенное имущество сдается в аренду, то в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель освобождается от обязанности проводить текущий ремонт, поскольку это обычно является обязанностью арендатора.
5. В пункте 5 комментируемой статьи делается отсылка к главе VII Закона об ипотеке, которая будет применяться в тех случаях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, будет обременено последующими залогами.
Статья 41
Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества
Комментарий к статье 41
1. Содержание пункта 1 комментируемой статьи по существу совпадает с содержанием пункта 1 статьи 354 ГК.
В соответствии с п. 2 ст. 235 ГК допускается по основаниям, прямо указанным в этом пункте, принудительное изъятие имущества у собственника. В комментируемом пункте делается отсылка на такие основания, указанные в п. 2 ст. 235 ГК, как принудительное изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация. Изъятие недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст. 239 ГК, которая в свою очередь делает отсылку к ст. 279 - 282 и 284 - 286 ГК, в которых говорится о порядке изъятия имущества путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.
Статья 239 ГК говорит о тех ситуациях, когда недвижимое имущество находится на земельных участках, изымаемых для государственных или муниципальных нужд (речь идет об изъятии имущества в публично-правовых интересах, например для прокладки дорог, строительства какого-либо объекта и т.д.) либо ввиду ненадлежащего использования земли. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество.
О реквизиции говорится в ст. 242 ГК. В соответствии с указанной статьей в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий, массовых беспорядков, межнациональных конфликтов, военных действий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственного органа может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).
Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц. Осуществляться национализация должна на основании специального закона, который еще не принят. Поскольку в п. 3 ст. 35 Конституции РФ предусмотрено, что принудительное отчуждение имущество для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, то при проведении национализации собственнику должны быть возмещены убытки. Однако в отсутствие специального закона убытки не могут быть возмещены и на практике национализация в настоящее время не применяется.
Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований.
Если же, по мнению залогодержателя, все вышеуказанные меры не в полной мере защищают его интересы, то он имеет право в соответствии с ч. 2 комментируемого пункта потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.
2. В п. 2 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в порядке конфискации. Под конфискацией понимается принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства в качестве санкции за правонарушение. Такое изъятие осуществляется судом в случаях, предусмотренных законом. Норма комментируемого пункта, установившего, что при конфискации ипотека сохраняет силу и что в соответствии с п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке лицо, приобретшее заложенное по договору ипотеки имущество становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, противоречит п. 2 ст. 354 ГК, в соответствии с которой в случае конфискации имущества, являющегося предметом залога, залог в отношении этого имущества прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В данном же случае ипотека сохраняет силу (то есть государство как приобретатель заложенного имущества становится на место залогодателя). Кроме того, для залогодержателя установлена дополнительная гарантия, которая заключается в том, что если, по мнению залогодержателя, его интересы не могут быть в полной мере защищены указанными правилами, он вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.
Статья 42
Последствия виндикации заложенного имущества
Комментарий к статье 42
Виндикация заложенного имущества осуществляется с помощью предъявления виндикационного иска. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате имущества из чужого незаконного владения. Этот вид иска направлен на защиту права владения имуществом. В частности, согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Например, виндикационным иском является иск о возврате незаконно занятого нежилого помещения.
В ГК РФ установлены правила, содержащие некоторые особенности, когда речь идет об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. В частности, в соответствии со ст. 302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.
Согласно ст. 303 ГК РФ при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.
Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества.
Добросовестный владелец вправе оставлять за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества (отделимые улучшения). Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества.
Если предъявленный виндикационный иск был удовлетворен и по решению суда, вступившего в законную силу, предмет ипотеки был изъят у залогодателя, то ипотека в отношении этого имущества прекращается.
Определенные гарантии в комментируемой статье предусмотрены и для залогодержателя, который после вступления в законную силу решения суда о виндикации заложенного имущества имеет право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Глава VII. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА
Статья 43
Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается
Комментарий к статье 43
1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ГК в ст. 342 и в Законе о залоге, ст. 21). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь.
Практическая реализация этого принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Соответственно очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов, в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.
В п. 1 комментируемой статьи установлено, что очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. О моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 комментируемого Закона, см. комментарии к ним.
2. В пункте 2 комментируемой статьи установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут носить временный характер, т.е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В части второй комментируемого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. Для того чтобы заключить последующий договор об ипотеке, необходимо соблюдать эти условия.
3. Если несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор о последующей ипотеке все же был заключен, то он может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, то есть сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда).
Причем в данном случае неважно, знал ли залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.
4. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п. 2 и 3 комментируемой статьи не применяются.
5. Пункт 5 комментируемой статьи содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Цель такого запрета заключается в том, чтобы не допустить снижения ценности ценной бумаги из-за отсутствия заложенной недвижимости для обеспечения требований последующего залогодержателя после получения удовлетворения по предшествующей ипотеке.
Статья 44
Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке
Комментарий к статье 44
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило, предусматривающее обязанность залогодателя предупреждать каждого последующего залогодержателя о наличии уже существующих договоров ипотеки, предметом которых является данное недвижимое имущество. Законодатель не конкретизирует, в какой форме должна быть направлена информация обо всех уже существующих ипотеках. Представляется, что это должна быть не просто письменная форма, но такая письменная форма, которая позволяет зафиксировать сам факт направления предупреждения (например, направление заказного письма с уведомлением). Важно отметить, что указанное уведомление должно быть направлено до заключения договора с последующим залогодержателем.
Во второй части комментируемого пункта указано, что по общему правилу несоблюдение указанной информационной обязанности дает право залогодержателю по последующему договору требовать расторжения договора и возмещения убытков. Исключение составляют случаи, когда будет доказано, что залогодержатель на основании ст. 26 Закона об ипотеке, установившей публичный характер государственной регистрации ипотеки и предоставивший право любому лицу получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке, мог получить сведения о предшествующей ипотеке.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится правило о незамедлительной (то есть как только это будет возможно) с момента заключения договора обязанности залогодателя информировать залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке. Кроме того, по их требованию он должен сообщить им сведения о предмете последующей ипотеки, его оценке, существе, размеру и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
3. Положение, содержащееся в пункте 3 комментируемой статьи, защищает интересы залогодержателя по последующей ипотеке, поскольку запрещает без его согласия изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований уже обеспеченных по этому договору (сумму основного долга, процентов по нему и остальных сумм, причитающихся залогодержателю). Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится исключение из общих правил, содержащихся в пунктах 1 - 3 комментируемой статьи. Эти правила не применяются в тех случаях, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
Статья 45
Государственная регистрация последующей ипотеки
Комментарий к статье 45
Как и любой другой договор ипотеки, договор последующей ипотеки подлежит государственной регистрации, которая осуществляется по тем же самым правилам. При этом ранее сделанные регистрационные записи не отменяются, а дополняются новой регистрационной записью. Важно отметить, что в последующий договор об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
Статья 46
Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам
Комментарий к статье 46
1. В пункте 1 комментируемой статьи устанавливается очередность предъявления требований залогодержателей в тех случаях, когда одно и то же недвижимое имущество заложено по нескольким договорам ипотеки (последующая ипотека). Общее правило заключается в том, что преимущество по удовлетворению своих требований имеет предшествующий залогодержатель.
2. Возможны ситуации, когда последующая ипотека обеспечит требование, срок исполнения которого наступит раньше, чем срок исполнения, обеспеченного предыдущей ипотекой. Для того чтобы обеспечить интересы предшествующего залогодержателя, Закон дает ему право досрочно (до наступления срока предъявления требования к взысканию) потребовать исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если предшествующий залогодержатель не реализовал свое право, а последующий залогодержатель обратил на него взыскание, в результате чего заложенное имущество перешло к новому приобретателю, то считается, что к новому приобретателю оно перешло, обремененное предшествующей ипотекой.
3. Аналогичным образом защищаются и права последующего залогодержателя, который также имеет право досрочно (по требованиям, обеспеченным ипотекой, срок наступления которых не наступил) потребовать досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и одновременно с предшествующим залогодержателем обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это право ограничено случаями, когда требования по предшествующей ипотеке могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания только на часть заложенного имущества.
4. Независимо от того, кто собирается обратить взыскание на заложенное имущество (последующий или предыдущий залогодержатель), он должен до обращения взыскания на заложенное имущество в письменной форме уведомить об этом другого залогодержателя.
5. В п. 5 комментируемой статьи воспроизводится общее правило, ранее упоминавшееся в п. 4 ст. 43 и п. 4 ст. 44 Закона об ипотеке. Это общее правило заключается в том, что все положения, установленные в предыдущих пунктах комментируемой статьи, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотеке является одно и то же лицо. Для таких случаев законодатель установил, что требования, обеспеченные каждой из ипотек, должны удовлетворяться в порядке очередности. Однако эта норма является диспозитивной и стороны в договоре могут предусмотреть иное.
Глава VIII. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ.
ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ
Статья 47
Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству
Комментарий к статье 47
1. Залогодержатель, в качестве которого выступает обычно банк-кредитор, имеет право передать свои права залогодержателя другим лицам. В частности, это возможно при рефинансировании выданного кредита или при получении полной компенсации кредитной задолженности от страховщика. Для этого заключается договор уступки прав требования (цессии).
Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику (п. 1 ст. 382 ГК). Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу.
При этом и новый кредитор не вправе предъявлять заемщику какие-либо дополнительные требования.
В п. 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному (договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.
2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится обще правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре могут запретить такой переход.
В этом же пункте делается отсылка к п. 1 ст. 389 ГК, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится отсылка к статьям ГК, регулирующим уступку требования и которые применяются к отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем.
5. В пункте 5 комментируемой статьи установлен прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, то она будет признана абсолютно недействительной (ничтожной) и не повлечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, по этому же договору вновь получить деньги.
Статья 48
Передача прав на закладную
Комментарий к статье 48
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется с помощью сделки в простой письменной форме. Такая передача рассматривается как разновидность уступки требования (цессии). Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, то такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.
2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что за ней закреплено определенное имущественное право. Соответственно с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом в части 2 комментируемого пункта по существу воспроизводится общее правило п. 1 ст. 142 ГК о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные его права в совокупности, таким образом, нельзя передать только часть прав.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований, установленных Законом об ипотеке. Правила нормативных актов Федеральной службы по финансовым рынкам, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Законом об ипотеке существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.
В ч. 3 комментируемого пункта содержится диспозитивная норма о том, что при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.
3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения закладной: право должно основываться на последней передаточной надписи и сам ряд передаточных надписей должен быть непрерывным. При этом проверка непрерывности передаточных надписей осуществляется путем сопоставления имен лиц, которые произвели последующую передаточную надпись, с именами лиц, которые произвели предшествующую запись. Особо подчеркивается, что лицо не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной записи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст. 180 ГК, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится отсылка к пункту 2 ст. 313 ГК, установившему, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить иск в суд с требованием перевести эти права на себя.
Статья 49
Залог закладной
Комментарий к статье 49
1. О передаче закладной в депозит нотариуса см. пункт 4 статьи 338 Гражданского кодекса РФ, пункт 5 статьи 17 комментируемого Закона.
Несмотря на то что закладная составляется в обоснование договора об ипотеке, она имеет самостоятельное значение. В связи с этим она сама может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной).
В пункте 1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, то ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Таким образом, залог закладной не может обеспечить исполнение обязательства должника - третьего лица. Удовлетворение требований по основному обязательству в случае неисполнения со стороны ипотечного залогодержателя будет обеспечено платежами в погашение обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогом закладной может обеспечиваться исполнение только того обязательства, должником по которому является ее владелец.
Особо следует остановиться на такой разновидности залога закладной, как включение в ипотечное покрытие облигации с ипотечным покрытием (п. 1 ст. 11 Закона об ипотечных бумагах). Договор залога согласно указанной статье считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на облигации. При этом письменная форма залога считается соблюденной. При включении закладной в ипотечное покрытие ее залогодателем и должником по обеспечиваемому таким залогом обязательству выступает эмитент облигации с ипотечным покрытием, который является и владельцем соответствующей закладной. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона об ипотечных бумагах эмиссию могут осуществлять кредитные организации и ипотечные агенты. Последние должны быть специализированными коммерческими организациями в форме акционерного общества, исключительным предметом деятельности которых является приобретение закладных.
В соответствии с комментируемой статьей закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Соответственно, может быть признано, что залогом закладной могут обеспечиваться обязательства только самого залогодателя закладной (залогодержателя по договору ипотеки) и что в случае обеспечения залогом закладной обязательств иных лиц договор залога закладной будет являться недействительной сделкой.
Залог закладной может осуществляться в форме заклада, т.е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса и без такой передачи для обеспечения обязательства между ним и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п. 2 ст. 339 ГК.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную без передачи ее залогодержателю, который осуществляется по правилам ст. 349 ГК. Согласно указанной статье требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества как по решению суда, так и во внесудебном порядке.
3. В п. 3 комментируемой статьи перечисляются варианты, которые стороны вправе предусмотреть в самом договоре о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.
4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства (см. комментарий к ст. 48). Это еще один способ обращения взыскания на закладную, предусмотренный комментируемой статьей.
Для залогодержателя данный способ является наиболее целесообразным, поскольку он связан с наименьшими временными и денежными затратами и позволяет обратить взыскание на заложенную закладную самостоятельно, без участия залогодателя закладной.
В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
Глава IX. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО,
ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 50
Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 50
1. Под обращением взыскания на заложенное имущество понимаются его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве"). Ранее действовавшее залоговое законодательство России устанавливало правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не мог автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. При этом, как было отмечено в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. <4>, всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Однако в настоящее время это правило более не действует.
На практике банки прибегают к процедуре обращения взыскания на заложенную недвижимость достаточно редко. Это обусловлено, как будет показано ниже, ее сложностью и продолжительностью. Следует отметить, что ранее банки заключали договор купли-продажи недвижимого имущества с обязательством обратной продажи через определенный срок в случае возврата кредита. Подобные сделки следует рассматривать как притворные (абсолютно недействительные) (п. 2 ст. 170 ГК). Такая сделка прикрывает договор о залоге в обеспечение возврата займа с целью избежать судебной процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.
В п. 1 комментируемой статьи делается ссылка на ст. 3 и 4 комментируемого Закона (см. комментарии к ним), в которых говорится о том, что ипотека обеспечивает уплату залогодержателю как основной суммы долга, так и дополнительных расходов залогодержателя. В случае расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Такое указание законодателя на приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению обязательств является новым в залоговых отношениях.
2. По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, по которому если должник освобождается от ответственности, то взыскание на заложенное имущество не обращается. Должник освобождается от ответственности при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, за которое не отвечают участники гражданского правоотношения). По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
3. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 12, 35, 39, 41, 46 и 72 Закона об ипотеке (см. комментарии к ним), в соответствии с которыми в случаях, перечисленных в этих статьях, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обратить взыскание на заложенное имущество.
4. Как уже было отмечено выше (см. комментарий к п. 5 ст. 5), правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
5. В п. 5 комментируемой статьи указано, что особенности обращения взыскания на имущество в таких случаях будут определяться указанным Законом. Согласно п. 1 ст. 14 указанного Закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Статья 51
Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 51
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 55 комментируемого Закона (см. комментарий к ней), согласно которой удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке, удовлетворение требований залогодержателя - за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке.
Статья 52
Подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 52
Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражные суды. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.
ГПК РФ определяет подведомственность споров судам общей юрисдикции, перечисляя категории дел, которые рассматривают и разрешают суды общей юрисдикции, а также исключая из перечня те дела, которые подведомственны арбитражным судам. Суды общей юрисдикции не рассматривают дела, вытекающие из предпринимательской и иной экономической деятельности, которые подведомственны арбитражным судам.
Подведомственность гражданских дел судам предусматривает распределение различных категорий дел между государственными и другими органами (судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, комиссиями по трудовым спорам, административными органами и др.), рассматривающими правовые споры в пределах своей компетенции.
Согласно ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Если истец не согласен на передачу его дела судом общей юрисдикции в арбитражный суд, суд общей юрисдикции прекращает производство по данному делу в связи с неподведомственностью дела суду общей юрисдикции.
Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.
А согласно ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.
Если хотя бы одно из лиц, участвующих в деле, не является ни юридическим лицом, ни действующим именно в качестве индивидуального предпринимателя (а не только зарегистрированного в качестве такового) гражданином, то соответствующий иск согласно ст. 22 ГПК РФ подается в суд общей юрисдикции. Общие требования к форме и содержанию искового заявления регламентированы ст. 131, 132 ГПК РФ.
Если договор об ипотеке содержит надлежащим образом сформулированную третейскую запись (соглашение о передаче возможных при исполнении указанного договора споров на разрешение третейского суда) либо если третейская запись заключена в виде отдельного письменного соглашения, то иск об обращении взыскания на заложенную недвижимость подается в соответствующий постоянно действующий третейский суд либо согласно условиям третейской записи передается на рассмотрение специально созданного для разрешения данного спора третейского суда.
Под подсудностью в гражданском процессуальном праве понимается совокупность правовых норм, регулирующих относимость подведомственных судам общей юрисдикции гражданских дел к ведению конкретных судов судебной системы Российской Федерации для рассмотрения по первой инстанции.
В соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" систему судов общей юрисдикции образуют федеральные суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации (ст. 4).
Статья 53
Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц
Комментарий к статье 53
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылка к п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при последующей ипотеке конкурирующие залогодержатели обязаны предварительно в письменной форме оповещать друг друга об обращении взыскания по требованию одного из них на заложенное имущество. При обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель, предъявивший соответствующий иск, должен представить в суд, в который подается исковое заявление, доказательства исполнения указанной обязанности.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об информационной обязанности суда, который, обнаружив из материалов дела, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа (в частности, речь может идти о залоге недвижимого имущества, являющегося государственной собственностью субъектом права хозяйственного ведения) должен уведомить об этом соответствующее лицо или орган и предоставить ему возможность участвовать в данном деле.
3. Лица, обладающие правомочиями пользователя (заключившие с залогодателем договоры аренды, найма жилого помещения, безвозмездного пользования, являющиеся членами семьи нанимателя и т.д.) либо имеющие вещные права на заложенное имущество (за исключением права собственности), имеют право участвовать в рассмотрении дел об обращении взыскания имущества на заложенное имущество, а это значит, имеют соответствующие права и обязанности, предусмотренные процессуальным законодательством.
Статья 54
Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54
1. В п. 1 комментируемой статьи содержится ссылка на ст. 54.1 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Указанная статья установила основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имуществ, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более трех раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего исковое требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения. Определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о случаях, когда реализация заложенного имущества может быть отсрочена. Условия предоставления такой отсрочки довольно многочисленны. Кроме заявления залогодателя необходимо наличие уважительных причин (вопрос о том, является ли причина уважительной, решается по усмотрению суда). Дополнительными условиями является то обстоятельство, что залогодателем является гражданин и при этом залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности, а предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется Закон об ипотеке. Под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Суд, определяя срок отсрочки, должен сопоставить сумму требований залогодержателя с учетом их адекватного прироста за предполагаемый период отсрочки с оценочной стоимостью предмета ипотеки. Отсрочка должна предоставляться на такой срок, чтобы первая сумма не превысила первую.
Закон особо подчеркивает, что указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному договору, обеспеченному ипотекой, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.
Целью предоставления отсрочки является то, что должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени может удовлетворить требования кредитора, обеспеченные ипотекой. В таком случае необходимости в реализации заложенного имущества нет, и по заявлению залогодателя суд отменяет решение об обращении взыскания.
4. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя юридического лица предполагает изменение соотношения активов и пассивов юридического лица, задержки с текущими выплатами и др. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя физического лица является оценочной категорией и доказывается самим залогодержателем.
Согласно п. 18 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ.
Статья 54.1
Основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54.1
1. Комментируемая статья является новой. В ней даны более или менее четкие условия (критерии) того, какое нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно, и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Важно отметить, что все указанные в комментируемой статье условия должны существовать одновременно. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. Если суд отказал в обращении взыскания на заложенный предмет, это обстоятельство само по себе не является основанием для прекращения ипотеки. Кроме того, возможно новое обращение в суд с аналогичным требованием, когда отпадут обстоятельства, препятствующие обращению взыскания.
3. В п. 3 комментируемой статьи дана совокупность условий, при наличии которых внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается. Однако если в дальнейшем эти условия изменятся, то внесудебный порядок может быть применен.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится запрет на обращение взыскания во внесудебном порядке на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам. Наличие подобного запрета обусловлено особой заботой законодателя о соблюдении прав граждан.
Статья 55
Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке
Комментарий к статье 55
1. В изъятие из общего правила на заложенное по ипотеке имущество взыскание может быть обращено и без обращения в суд. Это возможно на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.
Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При вынесении решения об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель. Однако обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено законом, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда дополнительных условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи перечислены случаи, когда обращение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается. Этот перечень носит исчерпывающий характер.
3. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны, в частности, могут предусмотреть, в каком порядке будет производиться удовлетворение требований залогодержателя.
Во-первых, имущество может быть реализовано путем продажи с публичных торгов (см. комментарий к ст. 56).
Кроме того, стороны могут предусмотреть, что заложенное имущество, за исключением земельного участка, к которому данные правила неприменимы, будет приобретено залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.
Данные соглашения по своей сути являются гражданско-правовыми договорами и соответственно к ним применяются правила либо договоры купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.
3.1. В п. 3.1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому цена реализуемого заложенного имущества, когда оно приобретается залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, должна определяться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности. К такому законодательству прежде всего относится Закон об оценочной деятельности. Согласно ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Об обязательности оценки при реализации заложенного имущества в нем ничего не говорится.
Согласно указанному Закону оценка осуществляется на основании договора, который должен содержать:
объект оценки;
вид стоимости имущества (способ оценки);
размер денежного вознаграждения за проведение оценки;
сведения об обязательном страховании гражданской ответственности оценщика в соответствии с настоящим Федеральным законом;
наименование саморегулируемой организации оценщиков, членом которой является оценщик, и место нахождения этой организации;
указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки;
указание на размер, порядок и основания наступления дополнительной ответственности по отношению к ответственности, установленной гражданским законодательством и статьей 24.6 настоящего Федерального закона, оценщика или юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.
В договоре на проведение оценки, заключенном заказчиком с юридическим лицом, должны быть указаны сведения об оценщике или оценщиках, которые будут проводить оценку, в том числе фамилия, имя, отчество оценщика или оценщиков.
Договор на проведение оценки как единичного объекта, так и ряда объектов должен содержать точное указание на этот объект или эти объекты, а также описание этого объекта или этих объектов.
В отношении оценки объектов, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, договор на проведение оценки от имени заказчика заключается лицом, уполномоченным собственником на совершение сделок с объектами, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.
4. В пункте 4 комментируемой статьи определяются существенные условия соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, которые обязательно должны быть в нем указаны.
5. Как и любая другая сделка, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.
6. Согласно ст. 12 Закона об исполнительном производстве исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге, является одним из видов исполнительных документов.
Статья 55.1
Мировое соглашение по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки
Комментарий к статье 55.1
1. Заключение мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством, по обязательству, обеспеченному ипотекой, не влечет прекращения ипотеки, если иное не предусмотрено мировым соглашением. С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает обязательство должника, измененное утвержденным мировым соглашением.
В соответствии с п. 4 ст. 49 и п. 1 ст. 139 АПК РФ и п. 1 ст. 39 ГПК РФ стороны могут закончить дело мировым соглашением. Указанное положение, несмотря на публично-правовой характер процессуального права, позволяет сторонам прекратить спор самостоятельно и является проявлением принципа диспозитивности в гражданском процессе.
Мировое соглашение в гражданском процессе является эффективным инструментом урегулирования спора. Поэтому гражданское процессуальное законодательство стремится обеспечить максимальную возможность для суда и сторон использовать этот институт. Несмотря на предпочтительность окончания дела путем заключения мирового соглашения, не любое соглашение сторон о способе разрешения спора может привести к прекращению производства по делу. В соответствии со ст. 39 ГПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
Мировое соглашение может как прекратить ипотечное правоотношение, так и изменить его. В последнем случае измененное правоотношение обеспечивает обязательство с момента утверждения судом мирового соглашения.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об изменениях и дополнениях в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения. Такие изменения и дополнения вносятся в соответствии с п. 3 ст. 23 комментируемого Закона (см. комментарий к нему).
Глава X. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА,
НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ
Статья 56
Реализация заложенного имущества
Комментарий к статье 56
1. Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
П. 6 ст. 447 ГК РФ предусматривает, что правила ГК о заключении договора на торгах применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.
В п. 1 комментируемой статьи устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, установленным процессуальным законодательством за изъятиями, установленными Законом об ипотеке. Процессуальное законодательство включает в себя, прежде всего, нормы Закона об исполнительном производстве, Закона о судебных приставах. Согласно п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве заложенное имущество, взыскание на которое обращается для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге", а также другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества.
Согласно п. 1 ст. 89 Закона об исполнительном производстве реализация на торгах имущества должника, в том числе имущественных прав, производится организацией или лицом, имеющими в соответствии с законодательством Российской Федерации право проводить торги по соответствующему виду имущества.
Начальная цена имущества, выставляемого на торги, не может быть меньше стоимости, указанной в постановлении об оценке имущества, а начальная продажная цена заложенного имущества, на которое обращено взыскание в судебном порядке, - ниже цены, определенной судебным актом. Привлечение оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно при обращении взыскания на:
1) право аренды недвижимого имущества;
права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Закона об участии в долевом строительстве;
недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем пятьсот тысяч рублей.
Сумма, вырученная при реализации предмета ипотеки, распределяется органом, осуществляющим исполнение судебных решений, или организатором торгов следующим образом. Первоначально покрываются расходы по реализации заложенного имущества. Затем происходит удовлетворение требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой, потом удовлетворяются требования залогодержателей в порядке очередности по последующим залогам данного имущества. И, наконец, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного ипотекой требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
При передаче для реализации недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи прилагаются:
1) копия акта о наложении ареста на имущество должника;
2) правоустанавливающие документы и документы, характеризующие объект недвижимости;
3) копии документов, подтверждающих право на земельный участок, в случае продажи отдельно стоящего здания.
При передаче для реализации объекта незавершенного строительства к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи, кроме документов, указанных в части 8 настоящей статьи, прилагаются:
1) копия решения об отводе земельного участка;
2) копия разрешения органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство.
При передаче для реализации права долгосрочной аренды недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи кроме документов, указанных выше, прилагаются:
1) копия договора аренды;
2) копия документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, предоставляющего возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о возможности реализации заложенного имущества в порядке, предусмотренном статьей 59 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Согласно указанной статье такое имущество может быть реализовано по соглашению сторон на аукционе. Таким образом, по действующему законодательству продажа заложенного имущества с публичных торгов производится только в форме аукциона. Данный подход не соответствует общей сути публичных торгов, которые могут проводиться как в форме аукциона, так и конкурса. Следовательно, использование термина "публичные торги" применительно к случаю продажи заложенного имущества является неудачным и не отвечает существу проводимой операции.
Если залогодатель и залогодержатель достигли соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, они могут одновременно в этом же соглашении договориться о реализации заложенного имущества на аукционе.
В пункте 2 комментируемой статьи делается отсылка к статьям 447 - 449 ГК. В соответствии со ст. 447 ГК аукцион является разновидностью публичных торгов (второй разновидностью является конкурс). Различие между ними заключается в том, что выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее выгодную цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предметом ипотеки является право аренды недвижимого имущества. Если на право аренды было обращено взыскание, то оно реализуется по общим правилам Закона об ипотеке (то есть с помощью публичных торгов). В последующем оформляется договор уступки права.
4. Особый порядок установлен для реализации заложенных земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена (см. комментарий к ст. 62.1). В таких случаях:
начальная продажная цена устанавливается решением суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке;
организатором аукциона является специализированная организация, выбираемая залогодержателем с согласия залогодателя;
предельное количество повторных аукционов и величина снижения на них начальной продажной цены определяются залогодержателем с согласия залогодателя, а в случае возникновения спора - организатором аукциона.
После объявления всех аукционов несостоявшимися или после заключения договора купли-продажи земельного участка с единственным участником аукциона ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 57
Порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства
Комментарий к статье 57
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено, что по общему правилу публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом может быть установлено иное.
Исполнение судебного решения осуществляется по правилам, установленным Федеральными законами "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах", а также иными федеральными законами, регулирующими условия и порядок принудительного исполнения судебных актов.
Таким образом, в качестве организатора торгов по продаже заложенного имущества выступает пристав-исполнитель.
Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Если иное не предусмотрено законом, форма торгов определяется собственником продаваемой вещи (обладателем права на реализуемую вещь). Различие между двумя формами торгов состоит в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. В конкурсе или аукционе должны участвовать два или более лиц, в противном случае они признаются несостоявшимися. Аукционы или конкурсы могут быть открытыми или закрытыми. В открытых аукционах или конкурсах может участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.
2. В п. 2 комментируемой статьи установлено, что проводятся торги по месту нахождения заложенного имущества.
3. На организаторов публичных торгов законодательством возлагаются определенные обязанности по их подготовке и проведению. Организатор публичных торгов должен известить о предстоящих торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения, в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Кроме того, соответствующая информация должна распространяться в сети Интернет. Извещение должно содержать сведения о дате, времени и месте проведения публичных торгов, характере продаваемого имущества и его начальной продажной цене.
4. Определенные обязательства возлагаются не только на организаторов, но и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. При этом размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Данная обязанность возлагается на участников торгов с целью не допустить к торгам недобросовестных участников гражданского оборота и обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если публичные торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли.
5. На публичных торгах могут присутствовать лица, которые в них не участвуют. Их присутствие может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Кроме того, на публичных торгах могут присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения, сервитута, завещательного отказа, права аренды, найма жилого помещения, право проживания в жилом помещении по договору пожизненного содержания с иждивением), а также залогодатели по последующим ипотекам.
6. Для того чтобы выиграть публичные торги, необходимо внести наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Лицо, выигравшее публичные торги, и организатор их проведения подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. В случае уклонения любого из указанных лиц от подписания протокола наступают последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК. Согласно указанному пункту лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
7. В п. 7 комментируемой статьи установлен срок, в течение которого победитель публичных торгов должен полностью оплатить купленное заложенное имущество. Неисполнение этой обязанности в указанный срок влечет потерю задатка.
8. Лицо, выигравшее публичные торги, является покупателем реализованного заложенного недвижимого имущества по договору купли-продажи, который наряду с протоколом о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотека в данном случае прекращается.
Статья 58
Объявление публичных торгов несостоявшимися
Комментарий к статье 58
1. В п. 1 комментируемой статьи содержатся условия для признания результатов торгов несостоявшимися. Объявление публичных торгов несостоявшимися должно быть произведено не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных в пункте 1 комментируемой статьи обстоятельств.
2. В пункте 2 комментируемой статьи зафиксировано право залогодержателя в течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Указанный десятидневный срок начинает течь на следующий день после дня проведения публичных торгов (ст. 191 ГК). Законодатель особо подчеркивает, что к такому договору применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.
По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК).
Предметом договора купли-продажи являются, в первую очередь, вещи (товары), то есть предметы материального мира (созданные как человеком, так и природой), удовлетворяющие определенные человеческие потребности. Для того чтобы вещь признавалась товаром и могла выступать в качестве предмета договора купли-продажи, необходимо наделение ее качеством оборотоспособности. Другими словами, необходимо, чтобы вещь могла свободно переходить от одного лица к другому. Таким образом, вещи, ограниченные в обороте, могут быть предметом договора купли-продажи только при наличии у продавца специального разрешения на их покупку (яды, наркотические вещества), а вещи, изъятые из оборота, вообще не могут продаваться и покупаться.
Предметом договора купли-продажи может быть как товар, уже имеющийся у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (п. 2 ст. 455 ГК).
Выбор той или иной формы договора купли-продажи определяется предметом договора, составом его участников и ценой. Так, для купли-продажи недвижимости предусмотрена простая письменная форма в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. В связи с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" нотариальная форма для сделок с недвижимостью больше не требуется, однако необходима их государственная регистрация.
В отличие от ранее действовавшего законодательства, по которому цена являлась существенным условием договора купли-продажи, по ныне действующему ГК РФ цена является существенным условием только для отдельных видов договора купли-продажи (продажа недвижимости, продажа товаров в рассрочку). В остальных случаях, если цена прямо не указана в договоре, она может быть определена в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Это значит, что исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Цена в договоре купли-продажи определяется по соглашению сторон, однако в случаях, предусмотренных законом, она может быть фиксированной или регулируемой.
3. Не позднее чем через месяц после первых публичных торгов законодательством предусматривается возможность проведения повторных публичных торгов в случае, если не состоялось соглашение о приобретении имущества залогодержателем. Начальная продажная цена заложенного имущества на таких торгах снижается на 15%. Повторные публичные торги проводятся в том же порядке, что и обычные.
4. Если повторные публичные торги не состоялись, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. (Исключение составляют земельные участки, указанные в пункте 1 статьи 62.1 комментируемого Закона.)
В случае когда залогодержатель оставил за собой имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе земельный участок, имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение такого имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ. Если такое отчуждение не произошло, то по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, оно подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенного судом.
5. В пункте 5 комментируемой статьи говорится о том, что основанием прекращения договора ипотеки является отказ залогодержателя оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися.
В нем же конкретизируется, в каких случаях считается, что залогодержатель оставил предмет ипотеки за собой. В частности, для этого залогодержатель должен направить письменное заявление организатору торгов и/или судебному приставу-исполнителю об оставлении предмета ипотеки за собой.
Для того чтобы зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки, необходимо представить протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов.
6. В п. 6 комментируемой статьи делается отсылка к пункту 3 статьи 62.1 (см. комментарий к нему) комментируемого Закона, установившему особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков, являющихся предметом ипотеки в соответствии с пунктом 1 статьи 62.1 комментируемого Закона. В частности, речь идет о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.
Статья 59
Реализация заложенного имущества по соглашению сторон
Комментарий к статье 59
1. При применении внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество последнее реализуется путем проведения открытого аукциона. Такой аукцион проводится на основании договора, заключаемого организатором торгов с залогодержателем. В тех случаях, когда в соответствии с договором организатор торгов выступает от своего имени, можно говорить о договоре комиссии, а если он выступает от имени залогодержателя - то о договоре поручения.
Договор этот - всегда возмездный, и размер вознаграждения законодательно не ограничивается. Однако если его размер превышает 3 процента от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, разница между вознаграждением, предусмотренным договором с организатором торгов, и тремя процентами от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, не подлежит возмещению за счет стоимости предмета ипотеки и выплачивается за счет залогодержателя.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что в виде исключения заложенное имущество может быть реализовано и на закрытом аукционе, однако для этого необходимо принятие специального федерального закона. До настоящего времени такого закона не было принято.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о том, что до проведения аукциона должнику-залогодателю должна быть дана последняя возможность исполнить обязательство, обеспеченное ипотекой. Для этого организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Форма и содержание такого уведомления установлены в комментируемом пункте.
4. В случае отказа удовлетворения требований, содержащихся в уведомлении, в установленные в п. 4 комментируемой статьи сроки организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю другое уведомление (о проведении торгов) и доводит эту информацию до всеобщего сведения.
5, 6. В пунктах 5, 6 комментируемой статьи содержатся сведения, которые должны содержать уведомление о проведении торгов и опубликованное извещение о проведении торгов.
7. Право залогодателя по распоряжению заложенным имуществом с момента опубликования извещения о проведении торгов существенно ограничивается. Так, с даты первой публикации извещения о проведении торгов залогодатель не вправе совершать сделки в отношении предмета ипотеки. Исключение составляют сделки с залогодержателем, направленные на прекращение обязательства, обеспеченного ипотекой.
8. В ряде случаев, установленных комментируемым Законом, предусмотрено обязательное привлечение оценщиков для оценки начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Такие случаи, в частности, перечисляются в п. 10 комментируемой статьи. В этом же пункте установлено общее правило, согласно которому начальная продажная цена предмета в подобных случаях ипотеки устанавливается равной восьмидесяти процентам стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть определено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке.
9. В п. 12 комментируемой статьи сделана отсылка к п. 2, 4 - 8 ст. 57 (см. комментарии к ним), установившим порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства. Указанные нормы применяются и в случае реализации заложенного имущества по соглашению сторон.
10. Ст. 58, на которую сделана ссылка в п. 13 комментируемой статьи, содержит условия для признания результатов торгов несостоявшимися.
Статья 60
Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации
Комментарий к статье 60
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о возможности должника по основному обязательству и залогодателя, являющегося третьим лицом, предотвратить утрату заложенного имущества даже после того как началась процедура обращения взыскания на заложенное имущество. Сделать это можно в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. Для этого указанные лица должны удовлетворить все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Таким образом, объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.
2. Под лицом, требующим прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, понимается должник по обеспеченному ипотекой обязательству либо залогодатель, являющийся третьим лицом. Указанные лица должны возместить залогодержателю фактически понесенные им судебные расходы, расходы, связанные с оформлением прав на него, а также расходы, связанные с реализацией заложенного имущества.
Статья 61
Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества
Комментарий к статье 61
Комментируемая статья устанавливает определенный порядок, по которому распределяются суммы, вырученные от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке. Орган, осуществляющий распределение, будет различаться в зависимости от того, идет ли речь о судебном или внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. В первом случае это будет делать судебный пристав-исполнитель, возбудивший исполнительное производство по соответствующему исполнительному листу (включая исполнительные листы, выданные на исполнение решений третейского суда). Во втором случае распределение денежных сумм осуществляется организатором торгов.
Очередность распределения вырученных денежных сумм устанавливается в соответствии со ст. 319 ГК, п. 1 ст. 334 ГК, п. 5 и п. 6 ст. 350 ГК и ст. 46 Закона об ипотеке. Статья 319 ГК установила общий принцип, в соответствии с которым сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. В п. 1 ст. 334 ГК закреплено правило, по которому залогодержатель имеет преимущественное право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (например, такие изъятия установлены п. 1 ст. 64 ГК, в соответствии с которым при ликвидации юридического лица требования залогодержателей удовлетворяются в третью очередь после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, и требований по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам). В соответствии с п. 5 ст. 350 ГК, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществами, основанными на законе. Пункт 6 ст. 350 ГК установил правило, по которому если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. В ст. 46 Закона об ипотеке говорится об очередности удовлетворении требований предшествующего и последующего залогодержателя.
Таким образом, при наличии помимо залогодержателя других кредиторов и недостаточности вырученных сумм от реализации заложенного имущества для удовлетворения всех требований кредиторов и необходимости покрыть расходы в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться следующим образом. В первую очередь будут возмещаться расходы, возникшие в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией (например, расходы, связанные с проведением публичных торгов или аукциона, охраной и хранением заложенного имущества и т.д.). Далее будут погашаться требования залогодержателя (если нет указанных выше изъятий). Затем будут погашаться требования других кредиторов. Оставшаяся сумма должна быть возвращена залогодателю. Требования каждой последующей очереди подлежат удовлетворению только после того, как полностью были удовлетворены требования предыдущей очереди.
Предметом ипотеки может быть имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения. Собственником такого имущества являются государственные и муниципальные образования. В связи с этим при обращении взыскания на такое имущество суммы, подлежащие перечислению залогодателю, перечисляются не собственно залогодателю (государственным и муниципальным предприятиям), а зачисляются в бюджет собственника (государственного и муниципального образования).
Глава XI. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ
Статья 62
Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 62
1. Земельные участки являются важнейшей разновидностью недвижимого имущества и активно участвуют в имущественном обороте (хотя и с определенными ограничениями). Имущественный характер отношений с земельными участки как объектами недвижимости получает свое подтверждение и в принципе платности за пользование землей. В законодательстве (ст. 261 ГК) и практике выделяют такое понятие, как земельный участок, который, собственно, и может быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и ипотеки. Земля в своем природном состоянии является сплошной массой территории. Для того чтобы ей придать характер вещи, необходимо обособить отдельный земельный участок от соседних земель.
Особенностью земельных участков является то, что их правовой режим регулируется не только нормами гражданского права, но и земельно-правовыми нормами, среди которых важнейшими являются Земельный кодекс РФ и Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения, а также так называемыми природоресурсовыми Кодексами (Лесным, Водным и т.д.).
Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 6) определяет земельный участок как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, установление границ является не только средством индивидуализации земельного участка, но и способом создания самого объекта права. Важнейшим признаком, которому должен отвечать земельный участок для того, чтобы он был признан недвижимостью и тем самым объектом права собственности или иных прав на землю, заключается в том, что земельный участок должен быть соответствующим образом индивидуализирован. Другими словами, должны быть определены его размер, границы и местоположение. Индивидуализация земельного участка как вещи и объекта недвижимости осуществляется в рамках особой публично-правовой процедуры, носящей название государственный кадастровый учет недвижимого имущества.
Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (далее - уникальные характеристики объекта недвижимости), или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных указанным Федеральным законом сведений о недвижимом имуществе.
Земельным кодексом РФ установлены определенные ограничения частной собственности на земельные участки иностранных физических и юридических лиц. Так, согласно п. 3 ст. 15 ЗК иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами.
Еще более существенные ограничения установлены для земельных участков, входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения. Согласно ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Любой земельный участок является физически делимым, однако юридически он делим до тех пор, пока в результате деления образуется самостоятельный земельный участок не меньше минимального размера, установленного законодательством соответствующего субъекта Федерации и имеющий кадастровый номер. Таким образом, часть земельного участка без выделения ее в самостоятельный земельный участок не может быть предметом сделок, в том числе ипотеки.
Собственники земельных участков, не изъятых из оборота и не ограниченных в обороте (например, земли сельскохозяйственного назначения), согласно Земельному кодексу и ГК РФ вправе распоряжаться этими участками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Однако объектом сделок могут быть только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет.
Таким образом, земельные участки в случаях, предусмотренных законодательством, могут быть предметом договора ипотеки. На земельные участки, приобретенные при продаже на публичных торгах, как и на любые другие, распространяются требования о разрешенном использовании. Собственник, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе изменить назначение земельного участка в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую".
В п. 1 комментируемой статьи содержится правило, согласно которому ипотека земельных участков возможна при условии, что соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Так, перечень земельных участков, не подлежащих ипотеке, содержится в ст. 63 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
В п. 1.1 комментируемой статьи отмечено, что предметом договора ипотеки может быть также право аренды земельного участка. В качестве арендатора-залогодателя в данном случае могут выступать как граждане, так и юридические лица. Однако в этом случае необходимо соблюдение двух условий: 1. Арендные права передаются в залог в пределах срока действия договора аренды; 2. Необходимо уведомление собственника земельного участка и его согласие на ипотеку. Пленум ВАС РФ в Постановлении, посвященном применению земельного законодательства, от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства", указал следующее: "Поскольку пункт 2 статьи 607 и пункт 2 статьи 615 ГК РФ допускают возможность установления законом или иными правовыми актами особенностей сдачи в аренду земельных участков и такие особенности предусмотрены ЗК РФ, то в случае, указанном в пункте 9 статьи 22 ЗК РФ, для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, а в иных случаях (при применении пунктов 5 и 6 статьи 22 ЗК РФ) достаточно уведомления собственника земельного участка, если иное не предусмотрено договором. При этом необходимо учитывать требования, установленные пунктом 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке, согласно которому передача арендных прав на земельный участок в залог в пределах срока договора аренды земельного участка осуществляется только с согласия собственника земельного участка".
Иная ситуация складывается при одновременном залоге по одному договору об ипотеке здания и права аренды земельного участка, на котором данное здание расположено. Как указал Президиум ВАС РФ в п. 5 информационного письма от 28.01.2005 N 90: "Положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения указанного пункта, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в пункте 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений) либо на случай ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения. В случае, когда залог права аренды земельного участка была осуществлен в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, пункт 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется". Следовательно, получение согласия в данной ситуации не требуется.
Что касается ипотеки права аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, то по общему правилу она допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. Данная норма Закона об ипотеке находится в противоречии со ст. 22 ЗК РФ, которая устанавливает, что при залоге арендных прав требуется лишь уведомление собственника, если иное не предусмотрено договором аренды.
Однако если договор аренды заключен на срок более чем пять лет, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления.
2. В п. 2 комментируемой статьи введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ, согласно которому распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Это новое правило основывается на требовании о том, что ипотека земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности и указанных в п. 1 ст. 62 комментируемого Закона, допускается только после выдела в натуре гражданину или юридическому лицу земельного участка.
Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.
Что касается ипотеки на имущество, находящееся в общей совместной собственности, то она может быть установлена при наличии согласия на это сособственников. При этом согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве такого федерального закона можно назвать Семейный кодекс Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо нотариально заверенное согласие другого супруга.
Статья 62.1
Ипотека земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена
Комментарий к статье 62.1
1. Хотя в ст. 63 (см. комментарий к ней) содержится общий запрет на ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в виде исключения она возможна в случаях, указанных в комментируемой статье. В частности, основным условием является то, что указанные земельные участки должны быть предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. При этом заложенные земельные участки передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.
2. Решение об ипотеке таких земельных участков принимается соответственно либо органами местного самоуправления, либо органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
3. В отношении таких земельных участков действует общий порядок проведения публичных торгов (см. комментарии к ст. 57 и 58) с учетом указанных в решении суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, особых условий о предельном количестве повторных публичных торгов и величине снижения на них начальной продажной цены.
4. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 38.1 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для жилищного строительства (за исключением индивидуального и малоэтажного жилищного строительства) проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, основанные на результатах инженерных изысканий параметры разрешенного строительства объекта капитального строительства, а также технические условия подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для индивидуального и малоэтажного жилищного строительства проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, а также технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Кроме того, в п. 4 комментируемой статьи содержится ряд дополнительных условий реализации подобных земельных участков. При этом, если аукцион был признан несостоявшимся или договор был заключен с единственным участником аукциона, ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 63
Земельные участки, не подлежащие ипотеке
Комментарий к статье 63
1. Запрет ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство, субъект Федерации или муниципальное образование, скорее обусловлен причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Следует обратить внимание на противоречие указанной статьи положениям п. 1 статьи 6 комментируемого Закона, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, эта статья также противоречит п. 3 ст. 129 ГК, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым не относится.
Вместе с тем в указанную статью были внесены изменения, согласно которым на отдельные виды указанных земельных участков этот запрет не распространяется. Речь, в частности, идет о земельных участках, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 комментируемого Закона (см. комментарий к нему). В указанной статье говорится о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Очевидно, это изъятие сделано для стимулирования развития жилищного строительства в нашей стране.
2. Представляется более правильным, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в новом Земельном кодексе РФ либо в порядке, им определенном. Однако законодатель пошел по другому пути и передал решение этого вопроса субъектам Федерации. Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.
Все земельные участки имеют определенное целевое назначение, поэтому минимальный размер устанавливается с учетом этого назначения.
Поскольку в данном случае невозможно выделить часть земельного участка в качестве самостоятельного земельного участка (ввиду несоответствия ее минимальному размеру), то и ипотека такой части земельного участка невозможна.
Статья 64
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю
Комментарий к статье 64
1. Как и в законодательстве развитых стран, в которых ипотека земельного участка всегда предполагает ипотеку находящихся на нем зданий и сооружений, в российской залоговом праве закреплен принцип, в соответствии с которым при ипотеке земельного участка по общему правилу право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Причем иное может быть предусмотрено не только собственно договором ипотеки, но и договорами, влекущими возникновение ипотеки в силу закона (например, договором ренты, предметом которого является недвижимое имущество).
Согласно п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Норма п. 3 ст. 340 ГК является императивной, и отступить от нее стороны не могут. Но в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что правило об обязательной одновременной ипотеке здания и земельного участка, расположенного на нем, "подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка". И "если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой" (статья 168 ГК РФ).
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11, в п. 11 указано: "Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)".
В п. 1 комментируемой статьи делается отсылка к главе VI комментируемого Закона (см. комментарий к ней).
В третьей части комментируемого пункта предусмотрено, что если залогодатель не заложил залогодержателю наряду с земельным участком находящиеся на нем здания или сооружения, то при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение. Речь идет о вещном праве, на основании которого он владел этим зданием или сооружением (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и т.д.). Кроме того, он приобретает право ограниченного пользования (сервитута) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Под сервитутом в данном случае будет пониматься, прежде всего, право прохода к этому зданию или сооружению, находящихся на этом участке.
При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).
2. Предусмотренное в п. 2 комментируемой статьи право залогодателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке прямо вытекает из п. 1 комментируемой статьи, поскольку на указанные объекты право залога не распространяется.
3. В п. 4 комментируемой статьи говорится об ипотеке земель сельскохозяйственного назначения. В нем содержится императивное правило, согласно которому ипотека таких земель возможна только с одновременной ипотекой прочно связанных с ними объектов недвижимости.
Статья 64.1
Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.1
1. В соответствии с комментируемой статьей возникает ипотека в силу закона на земельный участок (независимо от его назначения), приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка. Моментом, с которого возникает право залога, является момент государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.
Поскольку право аренды также может быть предметом залога, то в указанных выше случаях возникает ипотека в силу закона и на право аренды. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре аренды или законе может быть установлено иное.
В ч. 3 п. 1 комментируемой статьи содержится неточность, поскольку кредиты могут предоставлять только банки и иные кредитные организации (п. 1 ст. 819 ГК). Что касается других юридических лиц, то они могут предоставлять только целевой заем. Под последним понимается договор займа, в котором заемщик обязан обеспечить заимодавцу возможность контроля за целевым использованием заемных сумм.
2. К залогу земельного участка или права аренды земельного участка, о котором идет речь в п. 1 комментируемой статьи и который является ипотекой в силу закона, применяются те же правила, что и к залогу, вытекающему из договора о залоге недвижимого имущества и права аренды недвижимого имущества.
Статья 64.2
Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.2
1. Комментируемая статья посвящена ипотеке земельных участков, на которых с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство или приобретение здания или сооружения, приобретено, построено или строится здание или сооружение. В таких случаях право залога, по общему правилу, возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение. Однако если орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, получит уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора, то указанное право возникает с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, такого уведомления.
2. Кредитные договоры могут заключать только банки и иные кредитные организации. Заемщиком может быть любой субъект гражданского права. В отличие от договора займа кредитный договор - это консенсуальный договор. Для него установлена обязательная письменная форма, и в случае ее несоблюдения договор будет недействительным.
Кредитный договор - всегда возмездный. Если даже размер процентов не предусмотрен в договоре, он определяется ставкой рефинансирования. В отличие от договора займа предметом договора могут быть только денежные средства.
Другие юридические лица могут заключать только договор займа. Все они являются залогодержателями в договорах, о которых идет речь в п. 1 комментируемой статьи.
Целевой заем - договор займа, заключенный с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. В таких случаях заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
Статья 65
Возведение залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке
Комментарий к статье 65
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Это норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение.
Во второй части комментируемого пункта содержится ограничение указанного общего правила, состоящее в том, что если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, то залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. Следует отметить, что законодатель не поясняет, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, что может привести к большому количеству конфликтов.
2. Во втором пункте комментируемой статьи речь идет о дополнительных гарантиях владельцев закладной, которые состоят в том, что указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней отражены.
Статья 66
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам
Комментарий к статье 66
Характерной особенностью российской правовой системы является то, что недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, может принадлежать одним лицам, а сам земельный участок - другим лицам. Поэтому в том случае, когда такой земельный участок был заложен по договору об ипотеке, а впоследствии реализован в ходе обращения взыскания на него, новый собственник земельного участка по существу заменяет залогодателя в своих взаимоотношениях с собственником недвижимого имущества.
Статья 67
Оценка земельного участка при его ипотеке
Комментарий к статье 67
1. Под законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, понимается Закон об оценочной деятельности от 29.07.1998 N 135-ФЗ, а также принятые в соответствии с ним другие правовые акты.
2. Цена земельного участка устанавливается по общему правилу по соглашению сторон, заключающих договор ипотеки. Вместе с тем в данном случае учитывается такое понятие, как нормативная цена земли, которая является нижней границей стоимости земельного участка. Устанавливается она решениями органов власти субъектов РФ в порядке и на условиях, предусмотренных Законом РФ от 11 октября 1991 г. "О плате за землю" (с изменениями и дополнениями). При определении нормативной цены земли учитываются ее фактическая площадь и некоторые специальные показателя (районирование, местоположение, рельеф, качество почвы и т.д.). Согласно ст. 25 указанного Закона нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости. Порядок определения нормативной цены земли устанавливается Правительством Российской Федерации. Речь, в частности, идет о Постановлении Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 "О порядке определения нормативной цены земли".
Статья 68
Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации
Комментарий к статье 68
1. Земельные участки как объекты гражданского оборота имеют свои особенности. Содержание прав любого землепользователя, включая собственника, ограничено, поскольку количество и состав такого рода объектов в силу естественных причин ограничены, а их использование так или иначе затрагивает интересы общества в целом. Поэтому к собственнику земельного участка предъявляется требование о его целевом использовании. Указанное требование воспроизводится в пункте 1 комментируемой статьи применительно к собственнику, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу. Особо подчеркивается, что менять назначение земельного участка в таких случаях можно только в случаях, предусмотренных земельным законодательством, или в установленном этим законодательством порядке. Новый Земельный кодекс РФ в самом общем виде установил такой порядок.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержатся ограничения в отношении круга лиц, которые могут приобретать земельные участки при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится ограничение на обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения. Указанные ограничения направлены на защиту сельскохозяйственных товаропроизводителей, являющихся залогодателями по договорам об ипотеке земельных участков. В частности, нельзя обращать взыскание на указанные участки до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции.
Указанное в комментируемом пункте правило действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части. Очевидно, предполагается, что к этой дате сельскохозяйственные работы должны быть закончены.
При реализации на публичных торгах заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения существует возможность преодолеть преимущественное право покупки такого земельного участка, предоставленное органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органу местного самоуправления и предусмотренное Федеральным законом от 24.07.2002 N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Залог, пусть даже не направленный на отчуждение указанного земельного участка, все-таки может впоследствии привести к его отчуждению, и именно путем продажи на публичных торгах. В соответствии со ст. 8 данного Закона при реализации заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения на публичных торгах не действует преимущественное право покупки исполнительного органа государственной власти субъекта РФ либо, в соответствующих случаях, органа местного самоуправления.
4. Под иными лицами, владеющими таким земельным участком, понимаются как арендаторы, так и субъекты вещных прав (постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения и т.д.).
Глава XII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ПРЕДПРИЯТИЯ, ЗДАНИЯ,
СООРУЖЕНИЯ И НЕЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ
Статья 69
Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся
Комментарий к статье 69
Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., и нематериальные активы - права, требования, долги, коммерческие обозначения, товарные знаки и др. (п. 2 ст. 132 ГК РФ). В комментируемой статье подчеркивается, что ипотека распространяется на все входящее в его состав имущество.
Здания и сооружения - это специфическая разновидность недвижимости. Их отличают неподвижность, фундаментальная привязка к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Располагаться они могут как на земле, так и под землей. Люди создают их в результате строительной деятельности, что предполагает завершенность работ по их возведению и готовность к использованию по назначению. Соответственно в их число не включены временные переносные строения облегченного сборно-разборного типа, у которых нет фундамента (павильоны, киоски, ларьки и т.д.). Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, некоторые из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, культуры и т.д.).
Действующее законодательство не проводит юридического разграничения между зданиями и сооружениями. Традиционно в российской цивилистике здания и сооружения обозначались термином "строение". При этом под строением понималась и понимается постройка, прочно юридически связанная с земельным участком.
Не существует также и легального определения здания или сооружения. Можно вполне согласиться с высказанным В.В. Витрянским мнением о том, что попытки дать юридические дефиниции понятиям "здание" и "сооружение" вряд ли целесообразны, поскольку указанные понятия не относятся к числу правовых категорий. Определение здания можно найти в п. 4.4 раздела 4 приложения А к СНиП 10-01-94 <6>, согласно которому под зданием понимается наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных. В литературе под зданием (сооружением) понимается любой искусственно возведенный на земельном участке объект, который фундаментально связан с земельным участком, используется (или может быть использован по целевому назначению) и перемещение которого без несоразмерного ущерба назначению невозможно.
--------------------------------
Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 8.
Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения" [утверждены Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 года N 18-38, утратили силу с 1 октября 2003 года (Постановление Госстроя РФ от 10 сентября 2003 года N 164)] // СПС "КонсультантПлюс".
Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском праве России. В сб.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.А. Маковского. М., 1998. С. 276.
В отдельном конкретном случае отнесение того или иного объекта к зданиям или сооружениям осуществляется в соответствии с данными органов, которые проводят технический учет и техническую инвентаризацию объектов недвижимого имущества, и Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество исходя из категории, присвоенной ему при кадастровом и техническом учете.
Обычно к зданиям относят строения капитального типа, где люди находятся достаточно длительное время. Здание (сооружение) понимается как любой искусственно возведенный на (под) земельном участке самостоятельный объект, фундаментально связанный с земельным участком, который используется (или может быть использован) по целевому назначению и перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.
Хотя действующее законодательство РФ установило отдельный правовой режим для земельных участков и расположенной на нем недвижимости, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Очевидно, таким образом, законодатель стремится постепенно привести правовую систему России к характерному для правопорядков других стран принципу суперфиция, согласно которому все, что находится на земельном участке, принадлежит собственнику этого земельного участка.
Законодатель особо подчеркивает, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.
Право постоянного бессрочного пользования земельным участком относится к числу так называемых ограниченных вещных прав. Поскольку речь идет о земельных участках, то правовой режим таких участков регулируется как нормами ГК РФ, так и ЗК РФ.
В ряде случаев в залог передается не все здание или сооружение, а его часть, которая называется нежилым помещением. Следует отметить, что само название главы XII было изменено и в названии появились нежилые помещения. Тем самым законодатель закрепил понятие, которое ранее существовало только на практике. В таких случаях должно быть зарегистрировано право собственности залогодателя на помещения, передаваемые в ипотеку, как на самостоятельный объект недвижимости. Последнее требование отражено в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, согласно которому предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не на часть площади такого помещения.
Субъектами постоянного (бессрочного) права пользования земельным участком могут быть как юридические лица (независимо от формы собственности), так и физические лица. Согласно п. 2 ст. 20 ЗК в настоящее время гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются. А п. 3 указанной статьи ЗК установил, что право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.
Возможности по распоряжению таким земельным участком ограничены. Владелец имеет право только передавать его другим лицам в аренду или в безвозмездное срочное пользование, и только с согласия собственника. Однако если на таком участке есть здание или сооружение, принадлежащее владельцу участка на праве собственности, то, произведя отчуждение такого здания или сооружения, осуществляется передача приобретателю и принадлежащего ему права пользования этим земельным участком. Таким образом, можно говорить о том, что субъект права постоянного бессрочного пользования, совершая сделки по распоряжению недвижимостью, может в определенной степени распоряжаться и земельным участком.
В соответствии со ст. 269 ГК РФ лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе, если иное не предусмотрено законом, самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, включая возведение для этих целей на участке зданий, сооружений и другого недвижимого имущества. Здания, сооружения, иное недвижимое имущество, созданные этим лицом для себя, являются его собственностью.
Статья 69.1
Ипотека зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 69.1
В комментируемой статье говорится об особом правовом режиме, установленном для здания или сооружения и земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, нежилое помещение, приобретенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного на их приобретение другим юридическим лицом.
В данном случае возникает ипотека в силу закона на указанные объекты. При этом ипотека возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на это здание или сооружение, права собственности или права аренды на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, права собственности на это нежилое помещение. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом или договором может быть предусмотрено иное.
В качестве залогодержателя по данному договору выступает банк или кредитная организация, предоставившие кредит на цели, указанные в комментируемой статье, либо юридическое лицо, предоставившее целевой заем.
Статья 70
Ипотека предприятия как имущественного комплекса
Комментарий к статье 70
1. Предприятие является особой разновидностью недвижимых вещей, и в связи с этим в п. 1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Несоблюдение этого правила ведет к недействительности ипотеки.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется состав предприятия как имущественного комплекса, по существу повторяя ст. 132 ГК. Из смысла комментируемого пункта вытекает, что в договоре может быть предусмотрено, что в залог может быть передано не все предприятие в целом, а совокупность отдельных видов имущества, входящих в состав предприятия.
Понятие исключительных прав дано в ст. 1229 ГК, согласно которой гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.
Исключительные права носят срочный характер. После истечения срока охраняемый результат интеллектуальной деятельности переходит в сферу общественного достояния.
3. Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации, под которой понимается проверка наличия и состояния материальных ценностей, входящих в состав данного предприятия. Инвентаризация проводится в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 июня 1995 г. N 49. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора должны быть в обязательном порядке приложены к договору.
Статья 71
Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия
Комментарий к статье 71
1. Наличие правила о минимальной сумме обязательства, обеспечиваемого ипотекой предприятия, обусловлено социальной важностью предприятия как объекта недвижимости с тем, чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.
2. Что касается минимального срока, на который предприятие передается в ипотеку, то наличие указанной нормы направлено на защиту прав залогодателя и обусловлено значительной величиной кредита (как было отмечено выше), предоставляемого под ипотеку предприятия.
Статья 72
Права залогодателя в отношении заложенного предприятия
Комментарий к статье 72
1. При ипотеке предприятия залогодержателю предоставляются дополнительные основания для обращения в суд с требованием о досрочном выполнении основного обязательства. Так, залогодержатель вправе обратиться в суд с вышеупомянутым требованием в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или в случае неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия. Также эти основания дают право залогодержателю потребовать введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, залогодателю предоставлены более широкие права по распоряжению заложенным имуществом по сравнению с теми случаями, когда предметом ипотеки является любое иное имущество. В период действия ипотеки предприятия залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, при условии, что это не влечет уменьшение общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора. Например, оборудование может быть заменено на новое, что повлечет повышение стоимости предприятия, либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть предусмотрено договором.
2. Спецификой залога предприятия как имущественного комплекса является то, что реальным обеспечением является не конкретное имущество (за исключением недвижимого и некоторых других видов имущества), а некая "балансовая стоимость", которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия. Поэтому залогодержатель напрямую заинтересован в контроле за предпринимательской деятельностью залогодателя в целях недопущения ухудшения его финансового положения. Если в результате такого контроля залогодержатель обнаружит, что залогодатель неэффективно использует заложенное предприятие и не обеспечивает его сохранности, то первый может обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Ипотечный контроль содержит ряд мер, перечисленных в комментируемом пункте.
Статья 73
Обращение взыскания на заложенное предприятие
Комментарий к статье 73
В пункте 1 комментируемой статьи допущена ошибка. Правильно было бы указать не "залогодателем", а "должником", поскольку в силу ст. 1 комментируемого Закона залогодателем по обязательству, обеспеченному ипотекой, может быть как сам должник, так и третье лицо.
Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения договора на торгах (ст. 447 ГК). Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Предметом торгов могут быть вещи или права. Договор на торгах может заключаться как по воле сторон, так и в случаях, прямо указанных в законе. На торгах, в частности, реализуется заложенное имущество только по решению суда в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия.
Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
В соответствии с п. 3 ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Порядок проведения торгов определяется Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 63 Закона об исполнительном производстве).
В пункте 2 комментируемой статьи определяется момент правопреемства нового собственника предприятия, приобретенного на публичных торгах. Таким моментом является дата государственной регистрации права собственности на предприятие, а не дата публичных торгов.
Глава XIII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ДОМОВ И КВАРТИР
Статья 74
Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир
Комментарий к статье 74
1. В пункте 1 комментируемой статьи подчеркивается, что предметом ипотеки являются жилые дома и квартиры, предназначенные для постоянного проживания. Соответственно сюда не могут относиться дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от длительности проживания в них. Для того чтобы то или иное помещение признавалось жилым, необходима его государственная регистрация в качестве такового.
Что касается залога дач, садовых домов, гаражей, других строений потребительского характера, то он регулируется общими положениями об ипотеке, на них не распространяются правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир. Однако, исходя из смысла Постановления Конституционного Суда от 14 апреля 2008 г. N 7-П, которое фактически разрешило при выполнении определенных условий регистрацию по месту жительства в домах, построенных на садово-дачных участках, необходимо признать, что специальные правила, установленные для ипотеки жилых домов, могут распространяться и на дачные или садовые домики.
При этом дачные и садовые домики должны быть признаны в установленном порядке пригодными для постоянного проживания. Условия признания жилого помещения пригодным для проживания определяются Постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции".
Также наряду с недвижимым имуществом в ипотеку можно передать право аренды. На залог права аренды распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу права, а не самого объекта недвижимости.
Но в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. Если договор аренды недвижимого имущества заключен на срок менее года или на неопределенный срок, необходимо иметь в виду следующее. В соответствии с п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.
Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ).
Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).
Квартира может рассматриваться не только как вид жилого помещения, но и как определенное место на конкретной территории, имеющей адресно-географические координаты.
Предметом ипотеки могут быть также части жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в том случае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.
В пункте 3 комментируемой статьи говорится о том, что объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях, и соответственно к ним не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир.
Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
3. Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не являются полностью дееспособными лица, не достигшие 18 лет (за исключением вступивших в брак и объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение.
Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 Гражданского кодекса РФ, статьями 19, 20, 23 Федерального закона от 24.04.2008 N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве".
Согласно п. 1 ст. 26 ГК несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя.
За несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны (п. 1 ст. 28 ГК). От имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун.
В частности, сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядок установлен ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного без согласия органов опеки и попечительства. В п. 2 ст. 37 ГК РФ залог прямо упоминается среди таких сделок.
Следует отметить, что подобный порядок должен распространяться и на указанных в комментируемом пункте частично дееспособных лиц в том случае, когда они являются собственниками нежилых помещений. Об этом свидетельствует и судебная практика. Более того, суды распространяют указанный порядок на те случаи, когда нежилые помещения являются предметом договора залога, заключенного между юридическими лицами, однако несовершеннолетние являются участниками юридического лица-залогодателя. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 9 января 2004 г. N А57-5213/03-30 <8> были сделаны выводы о признании недействительной ничтожной сделкой договора залога (ипотеки) как совершенной между банком и заемщиком в нарушение требований ст. 28 и 37 ГК РФ и нарушающей права и законные интересы несовершеннолетних участников ООО (1991 года рождения и 1996 года рождения), имеющих доли в уставном капитале. Суд учел то обстоятельство, что в порядке, установленном действующим законодательством, участниками ООО, заключившего с банком кредитный договор, обеспеченный залогом недвижимости, находившейся в собственности ООО, также являются несовершеннолетние, 1991 года рождения и 1996 года рождения, имеющие доли в размере 35% каждый в уставном капитале этого общества. Поэтому сделка о залоге недвижимого имущества в данном случае согласно статьям 28 и 37 ГК РФ могла быть совершена только лишь с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Статья 75
Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме
Комментарий к статье 75
Отдельно законодатель выделяет понятие многоквартирного дома, хотя и не дает его легального определения. Иногда многоквартирным определяется дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям.
Комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме включает в себя не только собственно дом, но и земельный участок под ним, а также элементы благоустройства и иные объекты, предназначенные для обслуживания и эксплуатации дома и которые расположены на этом участке.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 16 Вводного закона к ЖК РФ земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. Общее имущество многоквартирного дома состоит как из недвижимых вещей (в первую очередь речь идет о земельном участке), так и движимых вещах.
В соответствии с п. 1 ст. 290 ГК собственнику квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры. Пункт 2 указанной статьи запрещает собственнику квартиры отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на эту квартиру, поскольку в результате заключения договора ипотеки квартира может быть отчуждена. В комментируемой статье по существу воспроизводится правило указанной статьи ГК о том, что квартира не может быть заложена без залога соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом. Заключая договор ипотеки, можно не оговаривать судьбу доли в праве собственности на общее имущество жилого дома.
Статья 76
Ипотека строящихся жилых домов
Комментарий к статье 76
По существу в комментируемой статье идет речь не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК.
Хотя после окончания строительства оборудование и материалы свою функцию выполняют, они продолжают быть предметом ипотеки. Как было отмечено в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
Статья 77
Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации
Комментарий к статье 77
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится об ипотечном жилищном кредитовании, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения (жилой дом или квартира). Поэтому основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 комментируемого Закона). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.
Существенное значение для регулирования ипотечного жилищного кредитования имеют следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ);
2) Приказ Минюста РФ N 289, Госстроя РФ N 235, ФКЦБ РФ N 290 от 16.10.2000 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам".
Следует отметить, что принимаются также и региональные правовые акты, направленные на стимулирование ипотечного жилищного кредитования. Например, это Закон г. Москвы от 31.03.1999 N 11 "Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве". Согласно этому Закону организатором и координатором системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве является Московское ипотечное агентство (МИА), решение о создании которого принимает Правительство Москвы. Данное агентство является базовым звеном в системе ипотечного кредитования, включающей также банки, страховые, риелторские, оценочные компании, Правительство Москвы.
Согласно ст. 5 указанного Закона Московское ипотечное агентство разрабатывает стандарты и правила ипотечного жилищного кредитования, в соответствии с которыми строятся отношения в рамках системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве.
Московское ипотечное агентство обеспечивает финансирование системы ипотечного жилищного кредитования, приобретает права требования по кредитным договорам, обеспеченным залогом жилых помещений и соответствующим стандартам ипотечного жилищного кредитования, осуществляет выпуск ценных бумаг, обеспеченных, в том числе, ипотечными обязательствами и государственными гарантиями города Москвы.
Агентство осуществляет экспертную и консультационную помощь по вопросам ипотечного жилищного кредитования, оказывает содействие банкам и иным кредитным институтам в организации рациональной практики проведения ипотечного жилищного кредитования, обучает персонал кредитных организаций правилам и стандартам ипотечного жилищного кредитования, а также осуществляет иную деятельность, направленную на развитие системы ипотечного жилищного кредитования.
В соответствии с Положением о жилищных кредитах, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180, предусмотрено три вида банковских жилищных кредитов при кредитовании строительства (реконструкции) или приобретении жилья:
а) краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство (земельный кредит);
б) краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ (строительный кредит);
в) долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья (кредит на приобретение жилья).
Государство также оказывает помощь ипотеке. С этой целью создана специальная организация - Агентство по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК). АИЖК учреждено как открытое акционерное общество во исполнение Постановления Правительства РФ от 26 августа 1996 г. N 1010 "Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию". Оно создано "в целях реализации Федеральной целевой программы "Свой дом" и привлечения внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий". Одним из условий создания АИЖК является сохранение контрольного пакета акций агентства за Российской Федерацией. В настоящее время 100 акций АИЖК находятся в федеральной собственности.
АИЖК создало двухуровневую систему ипотечного кредитования, рефинансируя кредиты, выдаваемые во всех регионах страны по Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных кредитов (займов).
Региональный оператор АИЖК (Агентства) определяется в Стандартах как "юридическое лицо, действующее от своего имени, а по сопровождаемым ипотечным кредитам (займам, закладным), переданным Агентству, также и от имени Агентства, осуществляющее привлечение инвестиций в сферу ипотечного кредитования и рефинансирующее ипотечные кредиты (займы) как за счет собственных, так и привлеченных средств с последующей передачей их Агентству". Отношения между АИЖК и его региональным оператором строятся на договоре, который в Стандартах именуется соглашением о сотрудничестве. Важное требование к юридической личности регионального оператора сформулировано в Стандартах следующим образом: "Не менее 50% плюс одна акция (доля) величины уставного капитала регионального оператора должны составлять средства местных администраций (для региональных операторов в форме открытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) либо иные формы участия органов местного самоуправления в деятельности регионального оператора (прямо или опосредованно), позволяющие осуществлять управление и контроль над региональным оператором, а также влиять на принятие им решений (для остальных организационно-правовых форм)".
В целом к залогу жилья помимо Закона об ипотеке применяются нормы ГК и других правовых актов. Вместе с тем жилые помещения не могут рассматриваться как обычный объект гражданско-правовых сделок. В соответствии с Конституцией РФ Россия является социальным государством, поэтому право на жилище составляет основу правового положения граждан. В связи с этим к залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Вместе с тем нельзя и полностью исключать недвижимость из гражданского оборота, лишая граждан, таким образом, возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения.
Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет кредит физическому лицу (гражданину), кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.
Основными участниками ипотечного кредитного правоотношения являются:
заемщики - физические лица, заключившие кредитные договоры с банками (кредитными организациями), по условиям которых полученные в виде кредита денежные средства используются для приобретения жилья. Обеспечением исполнения таких договоров является ипотека приобретаемого жилья.
Продавцы жилья - физические и юридические лица, продающие жилые помещения, находящиеся в их собственности либо принадлежащие другим физическим и юридическим лицам и продающиеся по их поручению.
Кредиторы-банки (кредитные организации), предоставляющие заемщикам в установленном порядке ипотечные кредиты.
Девелоперы - в буквальном переводе с английского "развиватели территории". В нашем, российском, обиходе эти организации называются еще застройщиками. Они оформляют на себя участок земли (в собственность или в аренду на время строительства), готовят так называемую исходно-разрешительную и проектную документацию, изыскивают средства на строительство объекта, строят и продают его - в готовом или полуфабрикатом состоянии, целиком или по частям - в зависимости от конкретной ситуации.
В большинстве случаев при выдаче ипотечного кредита заключается договор поручительства. В этом случае поручитель является солидарным должником и в случае невозврата кредита требование о его возврате может быть предъявлено ему.
Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. Доходы заемщика подтверждаются представлением справки по форме 2-НДФЛ. Возможны ситуации, когда банк предоставляет кредит, но не в той сумме и не на тех условиях, на которые рассчитывал заемщик. Если банки сотрудничают с Агентством по ипотечному жилищному кредитованию, то платежеспособность может определяться по специальной форме, разработанной Агентством. Кроме того, в соответствии с требованиями Агентства число созаемщиков не может быть менее трех, участок под закладываемым жилым домом должен быть в собственности заемщика и также заложен, запрещаются ипотечные сделки между родственниками и т.д.
Кроме того, подлежащий ипотеке объект недвижимости подлежит специальной оценочной процедуре, которая называется "андеррайтинг". В ходе ее проведения банк как заинтересованная сторона должен определить, является ли закладываемое недвижимое имущество достаточным и надежным обеспечением выданного кредита. При этом сумма оценки может отличаться от суммы, указанной в договоре купли-продажи недвижимости.
Банк также проверяет юридическую чистоту продаваемой недвижимости. Для этого помимо стандартного набора документов, который требуется от продавца при продаже недвижимости, банки обычно требуют такие документы, как:
расширенная (архивная) выписка из домовой книги за последние 10 лет;
выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о существующих там записях в отношении отчуждаемого объекта;
справки из органов опеки и попечительства о том, что продавец не находится под опекой;
справки из психоневрологического диспансера о том, что продавец или лица, проживающие с ним, не состоят на учете в этом учреждении.
Полученный кредит вместе с начисленными процентами возвращается банку-кредитору в течение срока, указанного в договоре (обычно ипотечный кредит выдается на 10, 15, а иногда и на 20 лет). Наиболее распространенной схемой оплаты является так называемый "аннуитет" В соответствии с этой схемой в период действия договора заемщик ежемесячно перечисляет банку одинаковую сумму. Сначала платятся суммы по процентам, а в конце - платежи по возврату основной суммы долга. Кредит может выдаваться как в рублях, так и в любой иностранной валюте.
По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
В качестве залогодержателя могут выступать не только банки или иные кредитные организации, которые заключили с собственником жилого помещения кредитный договор, но и любые другие юридические лица, заключившие с ним договор целевого займа (ст. 814 ГК) Такой договор заключается с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
В случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанностей, предусмотренных законом по обеспечению возможности контроля, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.
Сама по себе цель, ради которой стороны вступают в отношения займа, лежит вне договора, но, будучи включенной в него как условие, она приобретает правовое значение и порождает для заемщика обязанности, во-первых, по целевому использованию суммы займа и, во-вторых, по предоставлению заимодавцу возможности контролировать такое использование.
При заключении договора ипотечного жилищного кредитования банки обычно требуют от заемщика вложения собственных средств. Размер этих вложений обычно составляет 20, 30 процентов от стоимости объекта недвижимости. Первоначальный взнос вносится на индивидуальный счет в кредитующем банке. Купленное на кредитные средства жилое помещение становится собственностью заемщика и после окончания расчетов по кредиту регистрируется не переход права собственности, а снятие обременения в виде ипотеки.
Кредит может предоставляться как наличными, так и безналично. В первом случае наличные закладываются в банковскую ячейку и продавец недвижимости может получить их только после регистрации перехода права собственности и соответственно предъявления банку регистрационного свидетельства.
Юридическая чистота покупаемого жилого помещения проверяется как риелторской компанией, так и самим банком и страховой организацией.
После приобретения квартиры собственник имеет право зарегистрироваться вместе с членами своей семьи по месту жительства, однако некоторые банки практикуют запись в кредитном договоре, согласно которой регистрация может осуществляться только с согласия банка-кредитора. Юридического значения такая запись не имеет.
В ряде случаев осуществляется реструктуризация долга, под которой понимается основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств. Реструктуризация долга может быть осуществлена с частичным списанием (сокращением) суммы основного долга.
Важная роль при заключении договора ипотечного кредитования принадлежит специальным посредникам - ипотечным брокерам.
Ипотечные кредиты могут быть рефинансированы. В этом случае ранее выданные кредиты перепродаются банком другим лицам.
На практике иногда возникают сложности с доказыванием того, что квартира приобреталась на заемные средства. Это происходит в тех случаях, когда договоры составляются недостаточно четко. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14 указал: "Как видно из материалов дела, документы, представленные Сбербанком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у заявителя ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности В.Н. Кудрину".
В кредитном договоре не содержится условия о том, что полный и своевременный возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог Сбербанку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств Сбербанка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного Сбербанком В.Н. Кудрину, в материалах дела не имеется и суду не представлено.
Как следует из пункта 1 статьи 77 Закона об ипотеке, квартира, приобретенная полностью либо частично с использованием кредитных средств банка, считается находящейся в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод, что указание в кредитном договоре на обеспечение исполнения В.Н. Кудриным его обязательств только поручительством граждан является ограничением права банка на залог в силу закона в отношении спорной квартиры.
Кроме того, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, удовлетворение настоящего заявления Сбербанка нарушает права О.А. Кудриной, которой на момент рассмотрения дела принадлежит на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Поскольку О.А. Кудрина не является участником кредитного договора, данный договор в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ не создает для нее никаких обязанностей.
2. Жилой дом или квартира могут быть предметом ипотеки как по договору, так и по закону. В последнем случае применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.
3. Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав указанных в комментируемом пункте граждан.
К находящимся под опекой или попечительством членам семьи собственника жилого помещения относятся недееспособные, частично дееспособные или ограниченно дееспособные лица.
Сдерживающим ипотеку фактором был вопрос о правах таких лиц, и прежде всего несовершеннолетних, при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, то органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений во всех случаях. В соответствии с новой редакцией комментируемой статьи Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу в ипотеку не во всех случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, а только когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно комментируемой статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершение сделок с жилыми помещениями, которое нередко было необоснованным, в настоящее время ограничено.
Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия. Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован.
Решение органа опеки и попечительства, как и любое другое решение государственного органа, может быть оспорено в суде.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о жилых помещениях, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Такие помещения считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру (ипотека в силу закона).
Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник НИС не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Спецификой данной разновидности ипотеки является то обстоятельство, что закладная, удостоверяющая права Российской Федерации как залогодержателя, в данном случае не выдается.
Кроме того, если участник НИС, будучи залогодателем, заложит полученное жилое помещение под получение кредита в банке или ином кредитном учреждении, то требования Российской Федерации как залогодержателя удовлетворяются после удовлетворения требований указанного кредитора.
Для того чтобы военнослужащего включили в накопительную ипотечную программу, он должен обратиться к командованию своей воинской части. После этого военнослужащего вносят в реестр участников программы и на его имя открывается накопительный счет. После трех лет участия в программе военнослужащий может получить целевой заем в размере суммы накоплений на счете на этот период. В частности, это возможно для того, чтобы внести первоначальный взнос на покупку жилого помещения в кредит под залог приобретаемого жилого помещения или для участия в долевом строительстве. Дополнительно военнослужащий может использовать личные или заемные средства.
Военнослужащий получает право использовать все накопления, только если он отслужил не менее 20 лет, уволен после 10 лет службы по достижении предельного возраста, или в связи организационными мероприятиями, или по семейным обстоятельствам, предусмотренным законодательством, уволен по состоянию здоровья.
Если военнослужащий, участвовавший в ипотечной программе, погиб (умер) во время прохождения службы, право на получение накоплений с его ипотечного счета переходит к членам его семьи.
Статья 78
Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру
Комментарий к статье 78
1. Согласно изменениям, внесенным в п. 2 ст. 292 ГК, переход права собственности на жилое помещение является основанием для прекращения прав пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Похожая норма содержится и в пункте 1 комментируемой статьи. Это обусловлено тем, что обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества влекут переход права собственности от залогодателя к залогодержателю при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
В случае обращения взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализации их все проживающие там лица должны быть выселены. Согласно п. 1 ст. 35 ЖК РФ в случае прекращения у гражданина права пользования жилым помещением по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими федеральными законами, договором, или на основании решения суда данный гражданин обязан освободить соответствующее жилое помещение (прекратить пользоваться им). Если данный гражданин в срок, установленный собственником соответствующего жилого помещения, не освобождает указанное жилое помещение, он подлежит выселению по требованию собственника на основании решения суда.
Возможны ситуации, когда заложенные жилой дом или квартира были единственным местом проживания для выселяемых лиц. В таких случаях в соответствии со ст. 95 Жилищного кодекса РФ им предоставляются жилые помещения маневренного фонда, предназначенные для временного проживания. Следует отметить, что Жилищный кодекс РФ не содержит нормы, определяющей момент возникновения права на заключение договора найма жилого помещения маневренного фонда у граждан, утративших жилые помещения, приобретенные на заемные средства и заложенные в обеспечение возврата кредита или целевого займа, на которые было обращено взыскание и осуществлена их продажа.
Согласно п. 2 ст. 106 ЖК договор найма жилого помещения маневренного фонда заключается на период до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в результате обращения взыскания на них, после продажи жилых помещений, на которые было обращено взыскание.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX комментируемого Закона. О публичных торгах см. комментарий к ст. 57.
3. Реализация заложенного по ипотеке жилого помещения не влияет на права лиц, заключивших до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки договор найма или договор аренды жилого помещения.
В пункте 3 комментируемой статьи содержится отсылка к ГК РФ и жилищному законодательству. Так, в соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
В соответствии со ст. 687 ГК наниматель жилого помещения вправе с согласия других граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время расторгнуть договор найма с письменным предупреждением наймодателя за три месяца.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию наймодателя в случаях:
невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок, а при краткосрочном найме в случае невнесения платы более двух раз по истечении установленного договором срока платежа;
разрушения или порчи жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает.
По решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений, послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенных нарушений или не примет всех необходимых мер для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма жилого помещения. При этом по просьбе нанимателя суд в решении о расторжении договора может отсрочить исполнение решения на срок не более года.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию любой из сторон в договоре:
если помещение перестает быть пригодным для постоянного проживания, а также в случае его аварийного состояния;
в других случаях, предусмотренных жилищным законодательством.
Если наниматель жилого помещения или другие граждане, за действия которых он отвечает, используют жилое помещение не по назначению либо систематически нарушают права и интересы соседей, наймодатель может предупредить нанимателя о необходимости устранения нарушения.
Если наниматель или другие граждане, за действия которых он отвечает, после предупреждения продолжают использовать жилое помещение не по назначению или нарушать права и интересы соседей, наймодатель вправе в судебном порядке расторгнуть договор найма жилого помещения.
Договор аренды жилого помещения может быть заключен только с юридическим лицом. Он может быть расторгнут как по инициативе арендатора, так и арендодателя. Так, согласно ст. 619 ГК по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:
1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;
2) существенно ухудшает имущество;
3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;
4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора.
В соответствии со ст. 620 ГК по требованию арендатора договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда:
1) арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;
2) переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;
3) арендодатель не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки;
4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования.
В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
Глава XIV. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 79
Введение в действие настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 79
1. Датой введения в действие Закона об ипотеке комментируемый пункт назвал день его официального опубликования, которым считается день опубликования текста федерального закона в "Российской газете" или Собрании законодательства Российской Федерации.
В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
2. Закон об ипотеке не отменил действие Закона о залоге соответствующих норм ГК, указов Президента России, постановлений Правительства, регулирующих залоговые отношения, однако применяются они постольку, поскольку не противоречат Закону об ипотеке. Решать вопрос о том, какие положения указанных правовых актов противоречат Закону об ипотеке, а какие нет, должен решать сам правоприменитель, что может создать определенные трудности.
В п. 2 комментируемой статьи делается отсылка к пунктам 3 и 4 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым гражданские отношения, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации. Кроме того, Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.
3. В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
4. В пункте 4 комментируемой статьи Президенту предложено привести изданные им указы, в которых регулируются ипотечные правоотношения в соответствие с Законом об ипотеке.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится поручение Правительству РФ привести в соответствие ранее изданные правовые акта, а также принять новые, которые развили бы положения Закона об ипотеке. Среди специальных актов, принятых в развитие Закона об ипотеке, можно назвать Приказ Минюста РФ от 15.06.2006 N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества", распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 9 сентября 2010 года
С.П. ГРИШАЕВ
Гришаев Сергей Павлович, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.
16 июля 1998 года N 102-ФЗ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ)
(в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ,
от 11.02.2002 N 18-ФЗ, от 24.12.2002 N 179-ФЗ,
от 05.02.2004 N 1-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ,
от 02.11.2004 N 127-ФЗ, от 30.12.2004 N 214-ФЗ,
от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 04.12.2006 N 201-ФЗ,
от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 26.06.2007 N 118-ФЗ,
от 04.12.2007 N 324-ФЗ, от 13.05.2008 N 66-ФЗ,
от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ,
от 17.07.2009 N 166-ФЗ, от 17.06.2010 N 119-ФЗ)
Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1
Основания возникновения ипотеки и ее регулирование
Комментарий к статье 1
1. Ипотека как правовой институт после длительного отсутствия в советский период вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 года Закона Российской Федерации "О залоге" N 2872-1. Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, в главе второй раздела второго данного Закона не содержится конкретного механизма ее функционирования. Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 года и вступившей в силу с 1 января 1995 г. В частности, в п. 2 ст. 334 ГК дано определение ипотеки, в ст. 340 ГК раскрыты требования, предъявляемые к ипотеке. Вместе с тем п. 2 ст. 334 ГК содержит отсылку к Закону об ипотеке как к акту, имеющему приоритет перед нормами ГК.
В отсутствие должной регламентации кредитование под залог недвижимости происходило, принимая причудливые, порой противозаконные формы. Сделки по жилищной ипотеке строились на основе договора купли-продажи квартиры. То есть собственник для получения кредита продавал квартиру банку и заключал с ним договор аренды с последующим правом выкупа. Недостатком данной схемы было то, что жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал около 60% минимальной стоимости жилья со сроком погашения в 3 - 4 месяца. Существенной была степень риска владельца квартиры - ведь в случае банкротства банка квартира, переоформленная на банк, могла пойти на расплату с кредиторами. Все это обусловило необходимость принятия комментируемого Закона.
Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в п. 1 комментируемой статьи, по существу, является идентичной формулировке договора залога, данной в ст. 334 ГК. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека сосредоточивает разнонаправленные интересы различных участников гражданских правоотношений, позволяя им одновременно удовлетворить разнообразные цели и интересы. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата кредитов, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать денежные средства.
В последнее время распространение получила так называемая "социальная ипотека" - термин, употребляемый для обозначения программ жилищного кредитования с элементами государственной поддержки заемщиков. Например, с частичным субсидированием процентной ставки по кредитам или с предоставлением государственной субсидии на первый ипотечный взнос.
По поводу правомерности или неправомерности употребления данного термина в ученых кругах идут жаркие споры. Однако на практике социальная ипотека существует, предназначаясь, главным образом, для так называемых очередников, а также для социально незащищенных слоев населения.
Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику.
В дополнении к Закону об ипотеке был принят Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".
Указанный Закон создает правовую базу для развития вторичного рынка ипотечных кредитов и позволяет инвесторам, обеспечивающим рефинансирование кредиторов по ипотечным кредитам, а также специализированным организациям - ипотечным агентам осуществлять деятельность, связанную с обращением ипотечных ценных бумаг. Закон об ипотечных ценных бумагах создал правовую основу для выпуска производных от ипотеки двух ценных бумаг - облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. Этот Закон позволяет банкам реализовывать указанные ценные бумаги и таким образом быстрее окупать выданные ипотечные кредиты, что в свою очередь будет способствовать развитию ипотечного кредитования. Таким образом, сфера регулирования Закона распространяется на облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия и не затрагивает закладные.
Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
В 1997 году был принят Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Кроме того, отдельные аспекты регулирования залога недвижимости содержатся в Законах "Об оценочной деятельности в РФ", "О страховании", "Об исполнительном производстве", "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах и других нормативно-правовых актах.
Существенное значение имеют и следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;
2) Правила предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370;
3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих";
4) Приказ Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества". Судебная практика по ипотеке содержится в информационном письме ВАС РФ от 09.09.1998 N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Следует также упомянуть о Женевской международной конвенции о морском залоге и ипотеке от 6 мая 1993 г., участницей которой является Российская Федерация. В ст. 4 она предусматривает, что морской залог в отношении судна обеспечивает ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.).
С момента принятия Закон об ипотеке подвергался многочисленным дополнениям и изменениям. Следует упомянуть о двух самых последних.
30 декабря 2008 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" N 306-ФЗ. В основном, указанные изменения затронули такие важнейшие вопросы, как процедура реализации заложенного движимого имущества, а также недвижимого имущества, находящегося в ипотеке.
Изменения коснулись положений Гражданского кодекса, Закона о залоге, Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ, Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1, Федерального закона "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ, а также некоторых других законодательных актов.
17 июля 2009 г. был принят Федеральный закон N 166-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости)". Изменения коснулись порядка обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд, а также особенностей ипотеки зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.
Понятие денежного обязательства дано в п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в котором указано: "Имея в виду, что статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.
В частности, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).
Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг)".
Соответственно, ипотека может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, которое может быть основано на купле-продаже, подряде, аренде или другом договоре.
При применении данных норм возникает вопрос, возможно ли предусмотреть в договоре ипотеки, что залогом недвижимого имущества обеспечивается не одно, а несколько обязательств, возникших из различных договоров?
В судебной практике был такой случай. В одном из дел банк обратился в суд с заявлением о признании незаконным отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в регистрации договора об ипотеке.
Как видно из материалов дела, между банком (залогодержателем) и закрытым акционерным обществом (залогодателем) в обеспечение трех кредитных договоров был заключен договор о залоге недвижимого имущества. Общая сумма оценки заложенного недвижимого имущества превышала общую сумму кредитов, выданных по трем договорам. Договор был нотариально удостоверен в установленном порядке.
Банк обратился в регистрирующий орган с заявлением о регистрации договора ипотеки, однако орган по регистрации отказал в государственной регистрации договора со ссылкой на ст. 2, 9 Закона об ипотеке. Регистрирующий орган полагал, что в соответствии с п. 1 ст. 43 этого Закона имущество, заложенное в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства по правилам о последующем залоге. По мнению органа по регистрации прав, для передачи имущества в последующую ипотеку необходимо было заключить по кредитным договорам самостоятельные договоры о залоге, отвечающие требованиям действующего законодательства (ст. 45 Закона об ипотеке).
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказывая в удовлетворении искового требования, поддержали доводы ответчика.
Суд надзорной инстанции признал эти доводы ошибочными и состоявшиеся по делу судебные акты отменил, указав следующее. Закон об ипотеке каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Залогодержатель и залогодатель заключили один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров. Ответчик же необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необоснованность заключения договоров об ипотеке по каждой кредитной сделке (Постановление Президиума ВАС от 10 декабря 2002 г. N 1925/00).
Однако в практике ФАС Северо-Западного округа в деле от 10 февраля 2000 г. N А56-24606/99 <2> была высказана другая позиция. Суд указал, что Закон об ипотеке не содержит указания о возможности заключения договора об ипотеке в обеспечение нескольких обязательств, напротив, положения п. 4 ст. 43 Закона свидетельствует о том, что предоставление повторного обеспечения в отношениях между теми же лицами подчиняется правилами о последующей ипотеке.
Представляется, что второй подход более соответствует ст. 334, 342 ГК РФ. Из положений указанных статей следует, что обеспечиваемое обязательство может быть только одним (законодатель всегда говорит о нем в единственном числе). Это означает, что обеспечение второго, третьего и так далее обязательств залогом должно подчиняться правилам о последующем залоге.
Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются, прежде всего, интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения) (п. 1 ст. 64 ГК).
Об изъятиях из общего правила о преимущественном праве залогодержателя на удовлетворение денежных требований из стоимости заложенного имущества см. также абзац второй пункта 2 статьи 64 Гражданского кодекса РФ, статью 368 Кодекса торгового мореплавания РФ, статью 46 комментируемого Закона, абзац пятый пункта 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, пункт 4 статьи 50.36 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ, статью 111 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ. Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо).
Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.
В ипотечном жилищном кредитовании также участвуют особого рода посредники - ипотечные брокеры, которые не участвуют в договоре, но сводят стороны друг с другом.
Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Это же относится и к случаям, когда заложенная недвижимость была приобретена за счет кредита банка. Право собственности на нее в таких случаях регистрируется на имя залогодателя, который получил кредит.
Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения. Осуществлять такое право он сможет только после полного расчета по кредиту либо на основании соглашения с кредитором.
2. О случаях, когда залог возникает на основании закона, см. пункт 1 статьи 64.1, пункт 1 статьи 77 комментируемого Закона, пункт 5 статьи 488, пункт 3 статьи 489, пункт 1 статьи 587, пункт 2 статьи 601 Гражданского кодекса РФ, пункт 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о тех ситуациях, когда ипотека возникает не из договора, а в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно применяются к ипотеке возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место и в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Ипотека в силу закона возникает, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество, которое также находится в ипотеке (см. комментарий к п. 1 ст. 41 комментируемого Закона). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 комментируемого Закона жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.
Отличительный признак ипотеки - ее предмет: из всех видов имущества им служит только недвижимость. Достоинством недвижимости как предмета залога является следующее:
недвижимость сравнительно мало подвержена гибели или внезапному исчезновению, а ее наличие легко проверяется;
недвижимость обладает осложненной оборотоспособностью, так как необходима государственная регистрация перехода прав на нее, а в некоторых случаях и сделок с ней, что позволяет контролировать ее отчуждение.
Стоимость недвижимости имеет общую тенденцию к повышению (хотя в условиях кризиса может и снижаться), что дает кредитору определенную гарантию того, что задолженность будет погашена в полном объеме. Высокая стоимость недвижимости и риск ее потери являются мощным стимулом, побуждающим должника к своевременному исполнению своих обязательств.
Понятие недвижимости выводится из пункта 1 статьи 130 ГК РФ, который гласит: "К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения".
К недвижимому имуществу также относятся морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, залог которых может регулироваться специальным законодательством по правилам, отличным от комментируемого Закона. Так, согласно п. 1 ст. 367 Кодекса торгового мореплавания РФ морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении:
1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;
2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;
3) вознаграждения за спасение судна;
4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;
5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.
Таким образом, морской залог на судно - это привилегированное обеспечение долга по привилегированному требованию, возникающему обычно из оказания услуг судну или из причинения ущерба судном.
3. Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 комментируемого Закона отмечается, что со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.
Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике.
Правовой режим отдельных видов ипотеки неразрывно связан с другими федеральными законами, и прежде всего с Земельным кодексом РФ.
Следует отметить, что указанное положение комментируемого пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.
4. П. 4 комментируемой статьи допускает возможность ограничения или вообще запрета ипотеки указанных в нем объектов недвижимости соответствующими федеральными законами. Запреты ипотеки содержатся и в комментируемом Законе (см. комментарий к п. 2 ст. 6).
Нельзя не обратить внимания на противоречие комментируемого пункта статье 334 ГК, в которой сказано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется Законом об ипотеке. Никаких других ограничений указанной статьей не предусмотрено.
Статья 2
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой
Комментарий к статье 2
В комментируемой статье приводится примерный перечень договоров, обеспечиваемых ипотекой. Наиболее распространенным из них является кредитный договор. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в качестве отдельной разновидности выделен договор займа. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательств вследствие причинения вреда.
Первая часть комментируемой статьи предоставляет возможность устанавливать в иных федеральных законах запрет на обеспечение исполнения обязательства залогом недвижимости, что вряд ли можно считать правомерным.
Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.
Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.
Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также принятыми на его основе подзаконными актами и, в частности, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ), утвержденным Приказом Минфина РФ от 3 сентября 1997 г. N 65н, и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина РФ от 20 июля 1998 г. N 33н, Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н.
В соответствии со статьей 1 Закона о бухгалтерском учете объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Основополагающим принципом бухгалтерского учета является его обязательность для всех юридических лиц, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, которые должны вести учет своего имущества, а также всех хозяйственных операций по установленным правилам. Бухгалтерский учет ведется с момента регистрации юридического лица и до его прекращения (реорганизации или ликвидации). Учету подлежат все виды имущества без каких-либо пропусков или изъятий. Осуществляется бухгалтерский учет с помощью метода двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета. Суть этого метода состоит во взаимосвязанном отражении каждой совершенной операции на двух счетах бухгалтерского учета: дебете одного счета и кредита другого.
Статья 3
Требования, обеспечиваемые ипотекой
Комментарий к статье 3
1. Требование, обеспечиваемое ипотекой, должно носить денежный характер, и при этом условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.
Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.
Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами (если размер процентов не был оговорен, то они будут взиматься по ставке рефинансирования согласно ст. 395 ГК). Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.
Под упомянутой в п. 1 комментируемой статьи неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Различие между штрафом и пеней как разновидностями неустойки заключается в том, что штраф - это твердая денежная сумма, а пеня исчисляется нарастающим итогом за каждый день просрочки.
Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков, предусмотренных ст. 15 ГК. К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение заложенного имущества вынужден вести расходы по его содержанию и на его охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.
Правила о процентах за пользование чужими денежными средствами в ГК РФ выглядят следующим образом. Во-первых, статья 395 ГК, которая и регламентирует эти вопросы, названа "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", помещена в главе 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств". Во-вторых, ответственность эта заключается в необходимости уплатить проценты на сумму денежных средств, причитающихся кредитору и находящихся у должника. В-третьих, непосредственным основанием для уплаты процентов является "пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица". В-четвертых, величина этих процентов определяется существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора "учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части" (в настоящее время такой учетной ставкой является ставка рефинансирования, то есть та ставка, по которой Центральный банк РФ выдает кредиты коммерческим банкам). В-пятых, суду предоставлено право удовлетворить требования кредитора исходя из ставки процента на день предъявления иска или вынесения решения. В-шестых, размер процентов может быть изменен соглашением сторон или законом. В-седьмых, уплата процентов не лишает кредитора права требовать возмещения понесенных убытков сверх суммы уплаченных процентов. И, наконец, в-восьмых, проценты взимаются по день уплаты суммы основных (чужих) средств кредитору, если более короткий срок не установлен законами, иными правовыми актами или договором.
Судебные издержки включают в себя государственную пошлину, расходы на адвокатов, а также суммы, подлежащие выплате за проведение экспертизы, услуги переводчиков и т.д. Иные издержки, вызванные обращением взыскания на заложенное имущество, могут включать нотариальную пошлину за удостоверение соглашения об ипотеке.
Расходы по реализации заложенного имущества могут включать расходы по организации торгов, расходы на оповещение потенциальных участников торгов и расходы на охрану заложенного имущества в предпродажный период.
2. В пункте 2 комментируемой статьи частично воспроизводятся положения статьи 337 ГК, закрепившей, что если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки стороны могут установить более ранний или более поздний момент времени, на который определяется объем требований кредитора за счет стоимости заложенного имущества.
3. В пункте третьем комментируемой статьи говорится о тех случаях, когда в договоре ипотеки заранее оговаривается та твердая сумма, которая будет выплачена из стоимости заложенного имущества. Однако и в этом случае помимо этой твердой суммы будут возмещаться судебные издержки и иные издержки, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество, а также расходы по реализации заложенного имущества и дополнительные расходы залогодержателя (расходы на сохранение заложенного имущества, содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам) (см. комментарий к ст. 4).
Статья 4
Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя
Комментарий к статье 4
В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополнительных расходах, которые может понести залогодержатель в соответствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, такие расходы могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю обусловить заключение договора об ипотеке уплатой залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.
Коммунальные платежи включают плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление и теплоснабжение (п. 4 ст. 154 ЖК РФ).
О каких-либо ограничениях указанных расходов в статье ничего не говорится, в том числе и в тех случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет себя сам ограничивать в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична.
Статья 5
Имущество, которое может быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 5
1. Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. В большинстве случаев закладывается именно та недвижимость, которая приобретается за счет кредита, полученного от банка. Однако возможно получение кредита под залог уже имеющейся недвижимости для самых различных целей. При этом речь может идти как о новостройках, так и о жилых помещениях, приобретаемых на вторичном рынке. В любом случае на него должно быть зарегистрировано право собственности.
К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: в комментируемом пункте делается отсылка к ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Здесь же упоминается ст. 62.1 комментируемого Закона, в которой говорится о земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности и предназначенных для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. В виде исключения такие земельные участки могут быть предметом договора ипотеки.
Согласно упоминаемой в комментируемом пункте ст. 69 ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.
Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
К недвижимому имуществу относится также имущество, которое по своей физической природе является движимым. Такое имущество называют недвижимым в силу закона. К нему, в частности, относятся воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.
Кодекс торгового мореплавания (КТМ) Российской Федерации определяет морское судно как "самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое для перевозки и иных целей" (ст. 6).
Несколько по-иному определяется судно внутреннего водного транспорта. Так, согласно ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ судном является самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях судоходства, в том числе судно смешанного (река - море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряд, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода.
Российское законодательство не дает определения космического объекта. Понятие космических объектов дается в международных конвенциях, относящих к ним любые объекты, запущенные или предназначенные для запуска в космос, доставленные на небесные тела либо сооруженные на них.
Конвенция ООН о регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство от 14.01.1975.
Как следует из п. 1 комментируемой статьи, недвижимое имущество в силу закона также может быть предметом договора об ипотеке.
Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Таким образом, предприятие представлено не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.
Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).
Таким образом, жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор). Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную, функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющую обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющую в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).
Действующее законодательство (ст. 16 ЖК РФ) выделяет следующие разновидности жилых помещений:
1) жилой дом, часть жилого дома;
2) квартира, часть квартиры;
3) комната.
Следует отметить, что указанные объекты недвижимости должны быть зарегистрированы в качестве жилых в органах, осуществляющих техническую регистрацию (БТИ). Помимо жилых помещений предметом ипотеки могут быть также дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, которые законодательно не определены, Их основное назначение заключается не в проживании, а во временном нахождении с потребительскими целями.
Действующее законодательство не содержит легального разграничения между зданиями и сооружениями. Однако обычно понимается, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, тогда как в сооружениях люди находятся временно и используются они для технических целей. В комментируемом пункте подчеркивается, что здания и сооружения могут быть предметом ипотеки только с соблюдением правил статьи 69 Закона об ипотеке, установившей, что ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой потому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Теория и практика в качестве особой разновидности недвижимого имущества выделяет нежилые помещения, которые по определению не являются жилыми и соответственно не предназначены для проживания. К ним относятся производственные, административные и т.п. помещения. В настоящее время они являются объектами как вещных, так и обязательственных прав. При этом следует иметь в виду, что в последнее время понятие "нежилое помещение" нередко используется в качестве компонента такого понятия, как "часть здания", которое охватывает как жилые, так и нежилые помещении.
2. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставлялся с целью строительства и что были получены все необходимые разрешения на строительство со стороны соответствующих государственных органов. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в ипотеку указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.
Следует обратить внимание на слова "в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации". Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому если владелец такого участка начнет на нем строительство, что будет нарушением законодательства, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.
Применение правил Закона об ипотеке к незавершенному строительству ограничено ст. 69 указанного Закона, установившей, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
3. Вещи, в том числе недвижимые, могут классифицироваться на главную вещь и принадлежность. Суть этого деления состоит в том, что общее хозяйственное назначение двух или нескольких вещей может связывать их таким образом, что значимость каждой является неодинаковой: одна является зависимой от другой и не может существовать самостоятельно, тогда как другая имеет самостоятельное значение. Вещи, между которыми существует подобного рода связь, называются главной вещью и принадлежностью.
Юридическое значение такого деления состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст. 135 ГК РФ). Указанное правило распространяется и на ипотеку, когда вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Так, при залоге жилого дома, расположенного на определенном земельном участке, считаются заложенными также вспомогательные помещения, расположенные на этом земельном участке (гаражи, сараи и т.д.).
4. В пункте 4 комментируемой статьи говорится о классификации недвижимых вещей на делимые и неделимые. По признаку делимости вещи делятся на делимые (те, которые поддаются делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения) и неделимые, которые в результате деления уже не могут служить по первоначальному назначению. Юридическое значение этой классификации состоит в том, что часть неделимого недвижимого имущества по общему правилу не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Следует отметить, что отдельные разновидности недвижимых вещей могут быть как делимыми, так и неделимыми. Например, жилое помещение по общему правилу является неделимым, однако при определенных условиях оно может быть разделено (например, если возможно обеспечить отдельный вход в жилое помещение).
В п. 4 комментируемой статьи установлено общее правило, согласно которому часть неделимой вещи не может быть предметом ипотеки.
5. Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако до настоящего времени таких изъятий не установлено. Примером противоречия договора аренды недвижимости существу арендных отношений могла бы служить ситуация, когда в качестве залогодержателя выступил бы собственник арендованного имущества.
В п. 5 комментируемой статьи говорится о залоге прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на который также распространяется комментируемый Закон.
Принятие указанного Закона было вызвано необходимостью законодательно решить проблемы участников долевого строительства, то есть физических и юридических лиц (ими могут быть любые дееспособные физические или юридические лица), пытающихся решить свои жилищные проблемы с помощью так называемого долевого инвестирования, когда денежные средства на строительство жилых помещений вносятся еще до начала строительства (цена жилого помещения в этом случае значительно ниже). Следует отметить, что привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства.
Следует иметь в виду, что реально передать свои права залогодержателя участники долевого строительства могут только после государственной регистрации права собственности на построенное жилое помещение.
Статья 6
Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке
Комментарий к статье 6
1. Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.
Субъекты права оперативного управления - учреждения и казенные предприятия - лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права.
2. В пункте 2 комментируемой статьи определен перечень недвижимого имущества, которое не может быть предметом ипотеки.
Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. В настоящее время такой перечень установлен в ст. 446 ГПК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
Таким образом, хотя по общему правилу жилые помещения и земельные участки, на которых они расположены, не могут быть предметом договора ипотеки, однако это возможно, если речь идет об ипотеке жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации (см. комментарий к ст. 77).
К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять. Другими словами, государственные и муниципальные образования гарантируют, что принадлежащее им имущество будет в установленном законом порядке передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах приватизации.
Согласно ст. 7 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества Правительство Российской Федерации ежегодно утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества.
Прогнозный план (программа) содержит перечень федеральных государственных унитарных предприятий, акций открытых акционерных обществ, находящихся в федеральной собственности, и иного федерального имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году. В прогнозном плане (программе) указываются характеристика федерального имущества, которое планируется приватизировать, и предполагаемые сроки приватизации.
Таким образом, указанное выше имущество не может быть предметом договора ипотеки.
Объекты, приватизация которых запрещена, также указываются в соответствующих программах приватизации. Согласно п. 3 ст. 3 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества приватизации не подлежит имущество, отнесенное федеральными законами к объектам гражданских прав, оборот которых не допускается (объектам, изъятым из оборота), а также имущество, которое в порядке, установленном федеральными законами, может находиться только в государственной или муниципальной собственности. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.
3. Примером имущества, на отчуждение которого требуется согласие другого лица, является недвижимое имущество, принадлежащее государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения (ст. 294 ГК). В качестве примера органа, дающего согласие или разрешение на отчуждение недвижимого имущества можно назвать совет директоров и общее собрание акционерного общества, которые дают согласие на отчуждение принадлежащему акционерному обществу недвижимого имущества, стоимость которого соответственно составляет от 25 до 50 либо свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (ст. 79 Закона об акционерных обществах).
Особым образом регулируются случаи, когда недвижимое имущество является государственной собственностью и при этом не было передано в хозяйственное ведение. В таких случаях оно может быть передано в оперативное управление казенным предприятиям или учреждениям либо закрепляется за казной Российской Федерации или субъекта Федерации. Во всех этих случаях необходимо принятие соответствующего решения Правительством Российской Федерацией или администрацией соответствующего субъекта Федерации как представителями собственников. При этом следует иметь в виду, что учреждения в соответствии со ст. 298 ГК (п. 2) могут получить разрешение на занятие предпринимательской деятельностью и за счет полученных доходов от этой деятельности могут приобретать имущество, в том числе недвижимое. Соответственно при принятии решения об ипотеке недвижимого имущества, принадлежащего учреждениям на праве оперативного управления, необходимо выяснять происхождение имущества, поскольку недвижимое имущество, приобретенное учреждением за счет собственных доходов, не может быть предметом ипотеки на основании решения соответствующего государственного органа.
4. Предметом договора ипотеки могут быть не только недвижимые вещи, но и имущественные права на недвижимые вещи, в том числе и право аренды недвижимого имущества. Вместе с тем правило, содержащееся в п. 4 комментируемой статьи, является диспозитивным и в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. В этом же пункте делается отсылка к п. 3 ст. 335 ГК, установившему, что залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Однако во второй части этого пункта установлено, что залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. В комментируемом пункте содержится однозначно толкуемое правило о необходимости получения согласия собственника или субъекта права хозяйственного ведения на заключение договора аренды недвижимого имущества. Таким образом, при заключении договора ипотеки, предметом которого является право аренды недвижимого имущества, необходимо получить согласие не только арендатора, но и арендодателя. По существу, в комментируемом пункте воспроизводится правило, содержащееся в п. 2 ст. 615 ГК, о необходимости получения согласия арендодателя на любые сделки, которые могут повлечь отчуждение арендованного имущества.
Очевидно, следует прийти к выводу о том, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости, однако такая часть должна быть подробно описана.
5. Коммерческий конкурс на приватизацию государственного или муниципального имущества может предусматривать инвестиционные или социальные условия. Так, к числу социальных условий относятся создание дополнительных рабочих мест, мероприятия по охране окружающей среды и т.д. Инвестиционные условия могут предусматривать осуществление в отношении объекта приватизации мероприятия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных типов, модернизацию и расширение производства. Таким образом, закон особо подчеркивает то обстоятельство, что ипотека приватизированного предприятия как объекта недвижимости не освобождает лицо, которое приобрело предприятие в результате приватизации, от вышеуказанных обязанностей.
6. Под неотделимыми понимаются такие улучшения, которые при отделении причинят вред предмету ипотеки (например, новое сантехническое оборудование в жилом помещении). Поскольку эти улучшения стали частью предмета ипотеки, в п. 6 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки. Однако эта норма носит диспозитивный характер и договором или комментируемым Законом может быть предусмотрено иное.
Включение правила, определяющего судьбу неотделимых улучшений, представляется вполне логичным, поскольку договор ипотеки носит длящийся характер и в течение времени действия договора с предметом ипотеки могут происходить разнообразные изменения. Вместе с тем непонятно, почему законодатель ничего не говорит о судьбе отделимых улучшений.
Статья 7
Ипотека имущества, находящегося в общей собственности
Комментарий к статье 7
1. Право общей собственности возникает тогда, когда право собственности на одну и ту же вещь возникает у нескольких лиц, которые именуются "сособственники". Право общей собственности может принадлежать любым субъектам гражданского права в любом сочетании. Субъекты права общей собственности, как и любые другие субъекты права собственности, могут осуществлять правомочия собственника, то есть владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, однако указанные правомочия они осуществляют сообща. Из этого следует, что общая собственность - это не особая форма собственности, а основывается на уже существующих формах собственности.
Общая собственность может быть с определением долей (долевая собственность) и без определения долей (совместная собственность) участников. Соответственно этому различают право общей долевой собственности и право общей совместной собственности. Отношения общей совместной собственности могут иметь место только в случаях, предусмотренных законом. Доля участника совместной собственности в общем имуществе заранее не определена. Она устанавливается при разделе между участниками совместной собственности, а также при выделе доли одного из них.
ГК предусматривает два вида общей совместной собственности: общую совместную собственность супругов и общую совместную собственность крестьянского (фермерского) хозяйства. Кроме того, в совместной собственности могут находиться ранее приватизированные жилые помещения (в настоящее время можно приватизировать жилые помещения только в долевую собственность).
Общая собственность именуется долевой, когда каждому из ее участников принадлежит определенная доля, которая обычно выражается в виде арифметической дроби (идеальная доля). Если в законе, договоре или ином акте, на основании которого устанавливается общая собственность, нет определения долей каждого из сособственников, то их доли предполагаются равными. В общей собственности также выделяют реальные доли (доли индивидуализированные в натуре). При наличии выделенной в натуре доли собственник этой доли остается собственником всей общей собственности, и если она погибла, он может претендовать на оставшуюся часть имущества.
Законодательством допускается ипотека имущества, находящегося как в общей совместной, так и в общей долевой собственности. При этом участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве общей собственности без согласия других собственников.
При общей совместной собственности доли участников не определены. Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение совместной собственностью основывается на презумпции, что все участники заранее дали согласие на совершение сделки, которая заключена одним из них. Из этого следует, что за исключением распоряжения имуществом, требующим государственной регистрации, каждый из участников совместной собственности может распорядиться общим имуществом, не имея на то предварительного согласия остальных. Оспорить уже заключенную сделку по основаниям отсутствия у лица, совершившего ее, полномочий можно только в том случае, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий. Однако, как будет показано ниже, для договора ипотеки сделано исключение и достаточно согласия в простой письменной форме.
Что касается общей совместной собственности, то ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников, если федеральным законом не установлено иное. В последнем случае речь идет, прежде всего, об основной разновидности совместной собственности - собственности супругов на совместно нажитое имущество. В соответствии с п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью необходимо получить нотариально заверенное согласие другого супруга.
В ряде случаев супруги при получении кредита, обеспеченного ипотекой, выступают в качестве созаемщиков. В таких случаях в типовых условиях кредитного договора обычно содержится условие, в соответствии с которым расторжение брака между супругами не влияет на обязательства супругов по оплате кредита. Любой из супругов может поставить вопрос о разделе имущества, в том числе и квартиры, купленной по ипотеке. В таких случаях банк привлекается в качестве третьего лица. Как показывает судебная практика, в таких случаях раздел не производится до полной оплаты либо с согласия банка квартира продается и полученная сумма делится между супругами.
Возможны ситуации, когда жилое помещение было куплено одним из супругов до брака, а основные выплаты по ипотеке пришлись на период после заключения брака. Возникает вопрос о праве второго супруга на это жилое помещение в случае расторжения брака. В таких случаях следует исходить из того, что право собственности на недвижимое имущество возникает в результате государственной регистрации на это имущество. Поскольку право собственности на жилое помещение регистрируется одним из супругов до заключения брака, это жилое помещение относится к имуществу, принадлежавшему супругу до брака. Такое имущество согласно ст. 38 Семейного кодекса РФ относится к личному имуществу супругов и разделу не подлежит. В то же время у другого супруга есть право на часть денежных средств, внесенных в качестве оплаты кредита по ипотеке, поскольку такая оплата производилась во время брака.
2. Право участника общей долевой собственности распорядиться своей долей путем ее залога по общему правилу ничем не ограничено. Однако положение меняется в том случае, если по требованию залогодержателя на долю будет обращено взыскание. В этом случае, прежде всего, будет применяться предусмотренное ст. 250 ГК правило о преимущественной покупке: при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют право преимущественной покупки, которое заключается в том, что они имеют преимущественное право приобрести долю по цене, за которую она продается и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи на публичных торгах. Продавец доли должен письменно уведомить других сособственников о намерении продать ее третьему лицу. Для продажи доли недвижимости срок уведомления составляет 30 дней, а для движимого имущества - 10 дней. По истечении указанных сроков и если сособственники не выразили намерения приобрести долю продавец вправе продать ее третьему лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.
Кроме того, применяется правило ст. 255 ГК, в соответствии с которой кредитор участника долевой собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.
Исключение составляют случаи обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. В данном случае делается отсылка на ст. 290 ГК (п. 2), установившей, что собственник квартиры не вправе отчуждать своей доли в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу своей доли отдельно от права собственности на квартиру.
Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 8
Общие правила заключения договора об ипотеке
Комментарий к статье 8
Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения и форму условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки ведет по общему правилу к недействительности сделки, однако при несоблюдении простой письменной формы сделки санкция заключается в невозможности ссылаться на свидетельские показания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
Любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.
Кроме того, поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются общие положения обязательственного права. Заключение каждого договора начинается с того, что одна из сторон обращается к другой стороне с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует) это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение; первоначальный оферент и акцептант как бы меняются ролями.
Следует иметь в виду, что помимо общих положений о гражданско-правовом договоре к договору об ипотеке применяются и специальные положения, предусмотренные комментируемым Законом. Так, в ст. 9 (см. комментарий к ней) предусмотрены существенные условия договора, сам договор подлежит государственной регистрации. В случае расхождения между Законом об ипотеке и нормами ГК преимущество будут иметь нормы Закона об ипотеке.
В рамках договора ипотеки можно выделить ипотечный жилищный кредитный договор, который обладает определенной спецификой.
Статья 9
Содержание договора об ипотеке
Комментарий к статье 9
1. В пункте 1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным. Перечень этих условий по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК. Единственное исключение составляет отсутствующее в комментируемом пункте условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это обусловлено тем, что в соответствии с Законом об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.
2. Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других подобных ему. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.
В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено выше в ст. 6 Закона об ипотеке, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, то в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. Под органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, имеется в виду территориальное подразделение Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии (Росреестр).
Как уже было отмечено, предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него. В этом случае Закон об ипотеке также требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения и описание, достаточное для ее идентификации.
3. В пункте 3 комментируемой статьи подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Ссылка в комментируемой статье на ст. 67 Закона об ипотеке утратила практический смысл. В ранее действовавшей редакции этой статьи говорилось о том, что цена на земельные участки не могла быть меньше нормативной. Однако в настоящее время в ней также говорится о том, что залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. комментарий к указанной статье).
Особым образом регулируется вопрос об оценке заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким федеральным законом является Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.
Стороны договора ипотеки, предметом которого является частное имущество, могут также поручить его оценку профессиональному оценщику, действующему на основании Закона об оценочной деятельности.
Оценка объекта незавершенного строительства, находящегося в государственной или муниципальной собственности, также осуществляется по рыночной стоимости.
4. Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, то законодатель требует, чтобы в договоре об ипотеке было указано и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Такое обязательство по основаниям возникновения может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство из причинения вреда). Если же речь идет о договорном обязательстве, то должны быть указаны сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 говорит о том, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.
5. Гражданский кодекс (ст. 311) допускает исполнение обязательства (в том числе и обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договорах об ипотеке также указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и размеры этих платежей либо определены условия, позволяющие определить их размеры.
6. В пункте 6 комментируемой статьи говорится о том, что существенным условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной (подробнее см. комментарий к главе III), которой удостоверяются права залогодержателя.
Согласно дополнению, внесенному ФЗ от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в комментируемый Закон, указание о закладной должно содержаться в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Наличие последнего указания нецелесообразно, поскольку при ипотеке в силу закона договор основанием возникновения обременения вообще не является.
Статья 10
Государственная регистрация договора об ипотеке
Комментарий к статье 10
1. Хотя в комментируемом Законе прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы, как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации.
Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации. Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом.
Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что настоящий Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними.
Трудно предположить, что какое-то лицо предоставляет в залог космический объект. Но в настоящее время возможен залог, к примеру, морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительной для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.
Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.
В п. 1 комментируемой статьи сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные ст. 9 комментируемого Закона, или нарушены положения п. 4 ст. 13 (см. комментарий к ней), в котором говорится о случаях, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами, такой договор считается незаключенным.
В то же время в комментируемом пункте есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным.
Термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству.
В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).
Содержащееся в комментируемом пункте правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о государственной регистрации корреспондирует с общим правилом, содержащимся в ст. 165 ГК. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.
2. Государственная регистрация рассматривается в качестве условия заключения договора ипотеки (при отсутствии регистрации договор считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации. Нельзя не обратить внимания на противоречие ч. 2 п. 1 комментируемой статьи.
3. В ряде случаев договор ипотеки является частью другого договора (чаще всего кредитного), а не заключается отдельно. В этих случаях он все равно должен отвечать требованиям комментируемого Закона, касающимся как формы, так и содержания договора.
4. Помимо договора ипотеки права залогодержателя могут удостоверяться выдачей специальной ценной бумаги - закладной (см. комментарий к ст. 13). В таких случаях вместе с договором ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (см. комментарий к п. 3 ст. 14).
Возможны ситуации, когда в договоре об ипотеке, в соответствии с которым была выдана закладная, установлено, что выдача закладной является основанием для прекращения как договора об ипотеке, так и договора, обеспеченного ипотекой, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. В таких случаях все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
5. Один и тот же объект недвижимого имущества, предоставленный в обеспечение возврата кредита или займа, выданных на погашение ранее предоставленных кредитов или займов на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, может быть предметом нескольких договоров ипотечного кредитования. В таких случаях, прежде чем зарегистрировать заключение договора ипотечного жилищного кредитования и выдачу закладной, необходимо погасить ранее действовавшую ипотеку и аннулировать закладную. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, оба процесса могут проходить одновременно. В таких случаях в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должна быть предоставлена закладная.
Статья 11
Возникновение ипотеки как обременения
Комментарий к статье 11
1. Договор ипотеки относится к числу договоров, которые подлежат государственной регистрации. Соответственно с этого момента вносится запись об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок ведения подобного реестра предусмотрен Правилами ведения Единого государственного реестра, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г.
Примером договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК).
Под ограничениями (обременениями) имущества в ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" понимается наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).
2. Моментом, с которого имущество, заложенное по договору ипотеки, считается обремененным ипотекой, является момент заключения этого договора, а при ипотеке в силу закона - момент государственной регистрации права собственности на это имущество. Однако в последнем случае это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
3. Законодатель специально подчеркивает, что само право залога не подлежит государственной регистрации. Тем самым он исключает его из числа вещных прав.
Статья 12
Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки
Комментарий к статье 12
Законодатель в данном случае не конкретизирует, что имеется в виду под письменной формой предупреждения. Письменная форма может предполагать включение соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о правах третьих лиц, вручение под расписку уведомления о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вручении. Приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц является примерным и может быть дополнен правом хозяйственного ведения и т.д.
Если указанное выше требование о письменной форме предупреждения не будет исполнено, то залогодержатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполнения основного обязательства, либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает его немедленного исполнения. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным ст. 314 ГК правилом о разумном сроке, который будет определяться исходя из конкретных условий договора. Закон не конкретизирует, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного имущества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.
Глава III. ЗАКЛАДНАЯ
Статья 13
Основные положения о закладной
Комментарий к статье 13
1. Комментируемый Закон ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг - закладную. Закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств. Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако указанный в ней перечень не является исчерпывающим.
Введением этой ценной бумаги делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг. Закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости, поскольку позволяет передавать права на недвижимость без государственной регистрации. Если залогодержатель (в качестве которого обычно выступает банк) испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Продавая закладные другим участникам гражданского оборота, банк-залогодержатель получает денежные ресурсы для выдачи новых ресурсов (такая операция называется рефинансирование). Проводится подобная операция без согласия заемщика, и во многих случаях заемщик даже не знает о ее проведении. При этом все условия кредитного договора остаются прежними и отношения по выплате кредита продолжаются с прежним кредитором.
Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с необеспеченным кредитором, который, как правило, не может получить исполнение до срока. Закладная закрепляет право на получение исполнения по денежному обязательству, т.е. право на получение соответствующей денежной суммы, возврат которой обеспечен залогом недвижимости.
Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.
Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии. Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу приобретателей.
Закладная не является товарораспорядительной ценной бумагой. Это обусловлено тем, что на основании ее выдачи не возникает владение вещью, поскольку залогодатель остается собственником обремененного ипотекой имущества.
Возможно ли составление закладной и проведение регистрации прав на ее основе без оформления договора? Да, но только в одном случае: если ипотека возникла не из договора, а из закона. Так, в п. 1 ст. 587 ГК РФ определено возникновение законного залога недвижимого имущества, переданного под ренту. В случае установления законного залога оформления договора об ипотеке не требуется, но может быть выдана закладная.
Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и сертификата - документального заменителя. Это всегда должна быть объективно выраженная ценная бумага. Закон об ипотеке также не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.
Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.
Помимо закладной ипотека дает возможность выпускать и другие ценные бумаги. Закон об ипотечных ценных бумагах ввел возможность с помощью эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и выдачи сертификатов участия рефинансировать одновременно много ипотечных кредитов (закладных). Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием должно быть осуществлено объединение множества ипотечных кредитов (закладных) в так называемое ипотечное покрытие, которое, как правило, далее передается ипотечному агенту (управляющей компании).
В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.
Закладная удостоверяет права ее законного владельца из двух различных договоров. Это логично и удобно для практического использования в силу того, что судьба залогового правоотношения неразрывно связана с обеспечиваемым залогом обязательством. Ведь согласно Гражданскому кодексу уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. Таким образом, законодатель, допуская несовпадения в одном лице должника и залогодателя, категорически отрицает возможность несовпадения личностей кредитора и залогодержателя. Поэтому-то и целесообразно, чтобы все права, возникшие у лица, выступающего в качестве кредитора и залогодержателя, удостоверялись одним документом - закладной.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что закладная является именной ценной бумагой (имя владельца указана на самой бумаге), и перечисляются права, удостоверяемые ею.
3. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, то обязанными по закладной являются оба этих лица.
4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный перечень является исчерпывающим. Соответственно в договор об ипотеке в таких случаях нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, то это условие будет признано недействительным.
5. В п. 5 комментируемой статьи установлены правила, регулирующие порядок составления и оборота закладной. В ней делаются отсылки к ст. 48 и 49 комментируемого Закона (см. комментарии к ним). Так, закладная составляется и соответственно подписывается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, то закладная составляется и подписывается совместно залогодателем и должником. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию. Под последним понимается Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные подразделения.
Закладная может составляться как до государственной регистрации ипотеки, так и после. Если она составляется после государственной регистрации ипотеки, то залогодатель и залогодержатель должны написать совместное заявление о выдаче закладной, а сама закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в территориальные подразделения.
Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
6. В п. 6 комментируемой статьи говорится о праве должника по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателя и законного владельца закладной изменить ранее установленные условия закладной. Для этого они должны заключить соответствующие соглашения.
7. В п. 7 комментируемой статьи говорится о том, что право изменить условия закладной может быть осуществлено двумя способами: а) путем внесения изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (см. комментарий к ст. 15); б) путем аннулирования закладной и одновременно с этим выдачей новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
Все соглашения об изменении содержания закладной подлежат государственной регистрации как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. При этом в комментируемой статье подчеркивается безвозмездный характер такой регистрации.
8. В п. 8 комментируемой статьи говорится о возможности депозитарного учета закладных. Депозитарный учет закладных в данном случае предусматривает учет депозитарием операций с закладными по счетам депо на основании депозитарного договора (договора о счете депо), заключаемого между депозитарием и депонентом (ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" дает определение бездокументарной форме ценной бумаги как форме, "при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо" (ст. 2 ФЗ "О РЦБ"). Тот факт, что в ФЗ "О РЦБ" речь идет только об эмиссионных ценных бумагах, не создает препятствий для депозитария на осуществление такой деятельности в отношении иных ценных бумаг, поскольку ст. 1 ФЗ "О РЦБ" предусматривает, что предметом регулирования указанного Закона являются, в том числе, отношения, возникающие при обращении иных, не только эмиссионных, ценных бумаг, в случаях, предусмотренных соответствующими федеральными законами. Кроме того, ст. 7 ФЗ "О РЦБ" определяет депозитарную деятельность как "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги" без какого-либо выделения отдельных видов ценных бумаг. В Положении о депозитарной деятельности также прямо указано, что оно регулирует депозитарную деятельность в отношении всех видов ценных бумаг: как эмиссионных, так и неэмиссионных, как в документарной, так и в бездокументарной форме.
Согласно ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в главе 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой ФСФР, за исключением случая, когда право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг может быть предоставлено государственной корпорации федеральным законом, на основании которого она создана. Поскольку депозитарии относятся к числу профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг), то они должны получать соответствующую лицензию.
9. В п. 9 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарный учет может быть как временным, так и обязательным. Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации за ненадлежащее исполнение депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на них предусмотрена ответственность депозитария перед депонентом.
10. При депозитарном учете закладной права ее владельца подтверждаются записью по счету депо в системе депозитарного учета. В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.
Согласно пункту 4.14 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и депонентом (клиентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.
11, 12. Для совершения сделок с закладными депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо. Проведение операций по счету депо осуществляется депозитарием в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. Под счетом депо понимается объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
13. В п. 13 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению и (или) учету закладных другой депозитарий, если это прямо предусмотрено депозитарным договором. Дополнительные отметки на закладной в таких случаях не делаются. Депозитарий отвечает за действия определенного им другого депозитария как за свои собственные.
Статья 14
Содержание закладной
Комментарий к статье 14
1. Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В пункте 1 комментируемой статьи дан перечень формальных требований, которым должна отвечать закладная. Отсутствие любого из указанных в нем условий ведет к недействительности закладной.
В соответствии с п. 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, в случае если владельцем права является физическое лицо, в записях Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. Однако в случае, если сведения об удостоверяющем личность документе и его реквизитах, адресе постоянного места жительства или преимущественного пребывания в закладной не указываются, требование об их включении будет необоснованным.
В п. 1 комментируемой статьи используется термин "место регистрации". В данном случае не уточняется, что имеется в виду: регистрация по месту жительства или по месту пребывания. Очевидно, следует прийти к выводу, что речь идет о регистрации по месту жительства.
При внесении данных о юридическом лице как залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 54 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.
Согласно п. 2 ст. 54 ГК место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Хотя ипотека обеспечивает в основном кредитные договоры, она может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе внедоговорные (из причинения вреда, неосновательного обогащения).
Вышеуказанные положения законодательства обосновывают необходимость включения в закладную всех существенных условий исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. В частности, такими условиями являются сумма долга, порядок начисления процентов на сумму долга, периодичность платежей, условия и порядок досрочного погашения долга, штрафные санкции за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства и т.д. Данные сведения являются обязательными для включения в закладную в связи с тем, что также обеспечиваются ипотекой с целью исполнения должником условий возникшего обязательства.
Кроме того, на практике часто встречаются случаи установления так называемого моратория на досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и схемы перерасчета, установленные договором, обеспеченным ипотекой. Таким образом, если кредитным договором или иным денежным обязательством, исполнение которого обеспечивается ипотекой, предусмотрены особые условия исполнения обязательства, то они также должны содержаться в закладной наряду с существом обеспеченного ипотекой основного обязательства, а именно закладная также должна содержать:
дату исполнения обязательства, а также порядок признания кредитором такого исполнения;
если имеется разница в размере, сроках и порядке некоторых платежей по кредитному договору (зачастую это первый и последний платеж), то их размер или порядок их определения;
санкции за нарушение сроков возврата как основного обязательства, так и процентов по нему;
мораторий на досрочное погашение обязательства и санкции за его нарушение;
условия и сроки досрочного (добровольного) погашения обязательств (включая срок и форму уведомления кредитора о намерении исполнить обязательство досрочно);
санкции за отказ или нарушение сроков добровольно заявленного досрочного погашения обязательств;
минимальный размер суммы, которая может быть заявлена к досрочному погашению обязательств (как полному, так и частичному);
размер процентов или порядок их исчисления, начисляемых при досрочном погашении обязательства;
порядок перерасчета процентов в случае частичного досрочного погашения обязательств;
порядок (очередность) исполнения обязательств при нарушении условий надлежащего исполнения обязательств;
а также остальные санкции за нарушение условий возврата как основного обязательства, так и процентов по нему, так как изменение порядка исполнения этих условий может изменить порядок исполнения основного обязательства.
Денежная оценка должна сопровождаться отчетом о ее проведении, так как в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" результат проведения оценки объекта отражается в отчете.
Требование о включении информации о том, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки в закладную согласуется с нормой ст. 12 комментируемого Закона, которая гласит, что при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке. Кроме того, в соответствии со ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что перечень указанных в п. 1 комментируемой статьи формальных требований не является исчерпывающим. В закладную по соглашению залогодателя с залогодержателем могут быть включены условия, которые не предусмотрены в нем. Примером таких дополнительных условий могут быть дополнительные сведения об основном обязательстве, которое обеспечивается ипотекой.
Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети Интернет и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. Под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.
3. П. 3 комментируемой статьи посвящен решению проблем, которые могут возникнуть в связи с нехваткой места для отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо иных необходимых сведений. В этом случае используются добавочные листы, которые вместе с закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Закон особо подчеркивает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.
4. П. 4 комментируемой статьи посвящен ситуации, которая может возникнуть при несоответствии положений закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. В этом случае преимущество имеет закладная, но только в том случае если ее приобретатель является добросовестным (не знал и не должен был знать о таком несоответствии в момент совершения сделки).
Как следует из ч. 2 комментируемого пункта, законный владелец закладной имеет право требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, или одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу стало известно о таком несоответствии. В Законе не уточняется, к кому может быть предъявлено такое требование, однако очевидно, что оно должно быть предъявлено составителю закладной. Законодатель использует термин "немедленно", который является оценочным, и в каждом конкретном случае будет определяться исходя из ситуации.
В третьей части комментируемого пункта говорится об убытках, которые должен возместить составитель закладной, если они возникли в связи с несоответствием закладной договору об ипотеке, договору, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство либо в связи с устранением недостатков. Убытки будут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст. 15 ГК). Закон ничего не говорит о том, будет ли учитываться вина составителя закладной при возмещении убытков. Очевидно, следует прийти к выводу, что ответственность в форме возмещения убытков возникнет независимо от вины составителя закладной.
Статья 15
Приложения к закладной
Комментарий к статье 15
Документ, необходимый для осуществления залогодержателем прав, может включать соглашение о порядке предъявления закладной. Оно может быть в виде отдельного документа, рассматриваемого в качестве приложения к закладной. Предъявление может состояться как в месте нахождения обязанного лица, так и в месте нахождения будущего владельца.
Под приложением к закладной понимается набор документов, позволяющий закрепить текст закладной в дополнительной документарной форме. Законодатель не приводит даже примерный перечень документов, которые могли бы содержаться в приложении. Примером таких документов может быть соглашение о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 37, 38 комментируемого Закона).
Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия:
предохранения заложенного имущества от утраты и повреждения (см. комментарий к ст. 32);
защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц (см. комментарий к ст. 33);
отчуждения всего или части заложенного имущества (см. комментарии к ст. 37, 39);
обременения заложенного имущества правами других лиц (см. комментарий к ст. 40);
передачи в аренду заложенного имущества на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства (см. комментарий к п. 1 ст. 72);
возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке (см. комментарий к ст. 65).
Статья 16
Регистрация владельцев закладной
Комментарий к статье 16
1. Лицо, к которому перешла закладная на законных основаниях, становится залогодержателем по договору ипотеки. Соответственно у этого лица возникает право требовать государственной регистрации в Едином государственном реестре в качестве такового. Государственную регистрацию залогодержателей - владельцев закладных осуществляют те же органы, что осуществляют государственную регистрацию самих договоров ипотеки.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи направлены на защиту прав кредитора, поскольку устраняют формально-бюрократические рогатки в отношениях между сторонами. В ней идет речь о том, что должник, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Однако эта обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.
3. В пункте 3 установлен предельный однодневный срок для регистрации владельца закладной с момента обращения в орган, осуществляющий государственную регистрацию. В нем также содержится исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых производится регистрационная запись о владельце закладной.
Статья 17
Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства
Комментарий к статье 17
1. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения. Предусмотренные комментируемым пунктом права сводятся к правам, предусмотренным п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке. При осуществлении права управомоченному лицу противостоит обязанное лицо. Такими обязанными лицами являются должник или залогодатель. Исключение составляют случаи, когда закладная передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. В соответствии со ст. 327 ГК должник вправе в случаях, указанных в законе, внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса. При этом внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса считается исполнением обязательства. Кроме того, в соответствии со ст. 87 Основ законодательства о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитору и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.
О депозитарном учете смотри комментарий к п. 8 ст. 13 комментируемого Закона. Счет депо согласно п. 2.21 Положения о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг - объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи устанавливают общее правило, в соответствии с которым обеспеченное ипотекой обязательство считается исполненным, если закладная находится у любого из обязанных по ней лиц. Соответственно нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. Для того чтобы прийти к обратному мнению, закладная должна вернуться к залогодателю. Возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то считается, что обязательство не исполнено и частично. Доказательством частичного исполнения могут быть приложенные соответствующие финансовые документы или совершенные на закладной записи о частичном исполнении обязательства.
3. В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, в соответствии с которым в случае нахождения закладной у залогодержателя действует презумпция, что обеспеченное ипотекой обязательство не исполнено. Соответственно предполагается, что и частичное исполнение не было произведено, если на закладной отсутствует отметка о таком частичном исполнении и документ, подтверждающий такое частичное исполнение, не упомянут в закладной и не приложен к ней.
4. Положения п. 4 устанавливают общее правило, в соответствии с которым должник погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга. Под лицом, письменно уполномоченным законным владельцем закладной на осуществление прав по ней, понимается лицо, имеющее соответствующую доверенность.
5. В соответствии с общими правилами, установленными ст. 327 ГК, обязательство может быть исполнено внесением долга в депозит нотариуса. Комментируемый пункт устанавливает императивное правило, в соответствии с которым если при залоге закладной она была передана в депозит нотариуса, то обеспеченное ипотекой обязательство может быть исполнено только внесением долга в депозит нотариуса.
6. В п. 6 комментируемой статьи установлен исчерпывающий перечень оснований, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по данной закладной. Это не значит, что обязательства, вытекающие из закладной, вообще прекращаются.
7. В п. 7 установлен перечень лиц, нахождение закладной у которых является свидетельством того, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.
В ч. 2 п. 7 комментируемой статьи установлен порядок аннулирования закладной, которое производится в случаях, предусмотренных Законом об ипотеке. Так, закладная аннулируется при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).
Регистрирующий орган при аннулировании закладной проставляет на лицевой стороне закладной штампа "погашено". Однако аннулирована она может быть и другими способами, за исключением физического уничтожения.
Комментируемый Закон не содержит правила о прекращении оборота закладной по желанию участников ипотечного правоотношения при сохранении основного обязательства.
Статья 18
Восстановление прав на утраченную закладную
Комментарий к статье 18
1. Как и любая другая ценная бумага, закладная в случае ее утраты может быть восстановлена и соответственно могут быть восстановлены права по утраченной закладной. Утрата может произойти в результате утери, хищения, уничтожения и т.д.
Восстановление производится залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Восстановление прав по утраченной закладной состоит в том, что залогодатель единолично или совместно с должником по основному обязательству составляет дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передает его в орган, осуществивший государственную регистрацию закладной.
В пункте 1 комментируемой статьи приведен перечень оснований, при наличии которых права по утраченной закладной могут быть восстановлены. В частности, права по утраченной закладной восстанавливаются на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации. Таким фактом является установление факта принадлежности закладной как правоустанавливающего документа тому или иному лицу.
Допускается также внесудебный порядок восстановления прав на утраченную закладную. При этом следует учитывать положения п. 53 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, в котором указано, что выдача дубликата закладной может осуществляться и не на основании решения суда.
Восстановление прав во внесудебном порядке может осуществляться двумя способами.
Один из них - заявление в адрес залогодателя или, если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя.
Второй - заявление в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.
Если в отношении закладных осуществляется депозитарный учет (см. комментарий к ст. 13), то восстановление прав на утраченную закладную производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной.
2. Поскольку выдача закладной всегда является обязанностью залогодателя (если он является третьим лицом, то - должника по обеспеченному ипотекой обязательству), то и дубликат (с соответствующей отметкой "дубликат") утраченной закладной должны составить указанные лица. В пункте 2 комментируемой статьи указано, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки", что является оценочным понятием. После составления дубликата закладной он передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки.
Комментируемый пункт об этом прямо не говорит, однако очевидно, что в регистрирующий орган должны быть переданы документы, на основании которых закладная будет восстановлена.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится об обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, вручить дубликат ипотеки лицу, утратившему закладную. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, лицом, утратившим закладную, признается лицо, которое является владельцем закладной согласно записям по счетам депо. О депозитарном учете см. комментарий к ст. 13.
4. В части 1 комментируемого пункта говорится об общем формальном требовании полного соответствия дубликата закладной самой закладной. Такое требование представляется излишним, поскольку само слово "дубликат" предполагает точную копию оригинала.
Убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной, могут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
Глава IV. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ
Статья 19
Основные положения о государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 19
1. Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права, обременения или сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации. Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Так, ипотечная сделка считается совершенной с того момента, когда у заемщика есть государственное свидетельство о праве собственности на объект недвижимости с обременением в виде залога.
На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны, и ведение этого реестра должно также осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст. 12 Закона о государственной регистрации. В соответствии с указанной статьей Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. Конкретная информация, касающаяся процедуры такой регистрации, содержится в ряде подзаконных актов.
Нормы Закона об ипотеке имеют приоритет по отношению к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, при расхождении указанных законов применяться будут нормы Закона об ипотеке. Например, такое расхождение существует между п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и специальными правилами Закона об ипотеке, касающимися государственной регистрации ипотеки указанных в п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации объектов. Закон об ипотеке не содержит специальных правил, касающихся указанных объектов. В п. 1 ст. 33 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрено принятие специальных правил, на уровне закона, касающихся государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Эти нормы будут специальными по отношению к комментируемой статье. Поскольку они до настоящего времени не приняты, будут действовать соответствующие положения транспортных уставов и кодексов, касающиеся государственной регистрации.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится общее правило (также установленное п. 4 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества.
Статья 20
Порядок государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 20
1. Комментируемая статья посвящена государственной регистрации ипотеки как обременения. Следует иметь в виду, что при заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке), так и ипотека как обременение. Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Закон об ипотеке более не требует нотариального удостоверения, однако если стороны все же удостоверили в нотариальном порядке договор ипотеки, то государственная регистрация может осуществляться на основании заявления как залогодателя, так и залогодержателя.
В комментируемом пункте перечислены документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки.
2. Ипотека может возникнуть не только в силу договора, но и в силу закона. В таких случаях она также подлежит государственной регистрации как обременение. Осуществляется она по общему правилу одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.
Поскольку при ипотеке в силу закона договора ипотеки как документа не существует, то регистрации подлежит договор, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство.
П. 2.1 был введен в комментируемую статью Федеральным законом от 04.12.2007 N 324-ФЗ. В соответствии с указанным пунктом особый порядок правового регулирования и государственной регистрации предусмотрен для ипотеки в силу закона в отношении жилых помещений, приобретаемых с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих. Основным правовым актом, который регулирует указанные отношения, является Федеральный закон от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". В качестве залогодержателя в таких случаях выступает федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих. Указом Президента РФ от 20 апреля 2005 г. N 449 были возложены на Министерство обороны Российской Федерации функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2005 г. N 800 "О создании федерального государственного учреждения "Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих" предусмотрено создание указанного органа с одноименным названием. Указанное учреждение находится в ведении Министерства обороны Российской Федерации и реально обеспечивает функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 8 ноября 2005 г. N 666 Федеральная служба по финансовым рынкам является уполномоченным органом, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию и государственному контролю (надзору) в сфере отношений по инвестированию накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих - участников накопительно-ипотечной системы.
Как следует из ст. 1 Закона о накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих, указанный Закон регулирует отношения, связанные с формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных для жилищного обеспечения военнослужащих, а также для иных целей в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Указанный Закон предусматривает предоставление военнослужащему или членам его семьи в случаях, определенных законопроектом, права на использование средств жилищных накоплений, учтенных на именном накопительном счете, вне зависимости от наличия у военнослужащего или членов его семьи жилых помещений для постоянного проживания.
Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе, не дожидаясь окончания срока службы, а также выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник накопительно-ипотечной системы не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Участниками накопительно-ипотечной системы являются военнослужащие - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и включенные в реестр.
К участникам относятся следующие военнослужащие:
1) лица, которые окончили военные образовательные учреждения профессионального образования и которым в связи с этим присвоено первое воинское звание офицера начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
2) офицеры, призванные на военную службу из запаса или поступившие в добровольном порядке на военную службу из запаса и заключившие первый контракт о прохождении военной службы начиная с 1 января 2005 г.;
3) прапорщики и мичманы, общая продолжительность военной службы по контракту которых составит 3 года начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
4) сержанты и старшины, солдаты и матросы, заключившие второй контракт о прохождении военной службы не ранее 1 января 2005 г., изъявившие желание стать участниками;
5) лица, окончившие военные образовательные учреждения профессионального образования в период после 1 января 2005 г. до 1 января 2008 г. и получившие первое воинское звание офицера в процессе обучения, могут стать участниками, изъявив такое желание;
Всех участников этой системы включают в специальный реестр, Правила ведения которого установлены Постановлением Правительства от 21 февраля 2005 г. N 89.
Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 678 утверждены Типовые договоры, которые заключают участники системы. В частности, указанным Постановлением утверждены следующие виды Типовых договоров: Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих.
3. В пункте 3 комментируемой статьи анализируется ситуация, когда помимо заключения договора ипотеки также выдается закладная. В таких случаях помимо вышеуказанных документов должны также представляться закладная, которая должна удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 (см. комментарий к нему), и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложении, и их копии.
4. В пункте 4 комментируемой статьи перечислены документы, необходимые для государственной регистрации смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке.
4.1. В пункте 4.1 комментируемой статьи делается ссылка на Федеральный закон от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", которым были введены новые виды ценных бумаг - облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.
Согласно ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах ипотечное покрытие могут составлять только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.
В комментируемом пункте дается перечень документов, представляемых на государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие.
5. Пункт 5 комментируемой статьи ограничил одним месяцем срок, в течение которого должна быть произведена государственная регистрация ипотеки. Этот срок исчисляется со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию. Особые правила установлены для ипотеки жилых помещений. В этом случае срок государственной регистрации составляет 5 дней.
6. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации.
7. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации ипотеки. Что касается залогодателя и залогодержателя, то ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации самого договора ипотеки, хотя на практике эти моменты обычно совпадают.
Статья 21
Отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 21
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылочная норма к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установившему основания для отказа в государственной регистрации прав. В частности, речь идет о ст. 20, пункте 2 статьи 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установивших основания для отказа. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в комментируемом Законе могут быть установлены иные основания.
При этом не допускаются приостановление и (или) прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению только одной из сторон сделки по приобретению жилого помещения. Другими словами, должно быть двустороннее волеизъявление.
2. В ряде случаев в государственной регистрации не отказывают, однако принимается решение об ее отложении. Это происходит в тех случаях, когда отсутствуют какие-либо из необходимых документов (перечень необходимых документов указан в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке, см. комментарии к ним) или необходимо внести изменения в них либо необходимо проверить их подлинность.
Несоответствие договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, предполагает как нарушение формы указанных документов, так и отсутствие существенных условий для договора об ипотеке и закладной, установленных ст. 9 и ст. 14 комментируемого Закона.
3. Орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случаях принятия решения об отложении государственной регистрации ипотеки запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.
На совершение указанных действий государственный регистратор устанавливает определенный срок, который законодательно не определен. В тех случаях, когда указанные требования органа государственной регистрации не были выполнены в установленный им срок, в государственной регистрации должно быть отказано.
4. О наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, можно говорить в том случае, когда не только был подан иск в установленном порядке (надлежащим истцом, надлежащему ответчику, по надлежащей подсудности и т.д.), но и соответствующим судом было вынесено определение о принятии к производству искового заявления.
5. В соответствии с п. 3 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причинах отказа. Копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
Статья 22
Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 22
1. В пункте 1 комментируемой статьи раскрывается содержание регистрационной записи об ипотеке. В нем по существу повторяется положение п. 3 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, он дополнен положением о том, что если договором об ипотеке предусмотрено составление закладной, то это обстоятельство должно быть отражено в регистрационной записи.
Указанные в комментируемом пункте данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона.
П. 1.1 введен Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ. В комментируемом пункте говорится о процедуре государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие (об ипотечном покрытии см. комментарий к п. 4.1 ст. 20). Под ипотечным сертификатом участия понимается именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные Законом об ипотечных ценных бумагах.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляются формальные реквизиты, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. Особое внимание обращается на необходимость наличия подписи соответствующего должностного лица и печати органа, зарегистрировавшего ипотеку.
Отдельно в комментируемом пункте говорится о формальных реквизитах регистрационной записи об ипотеке в случае приобретения недвижимого имущества с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом.
3. В п. 3 комментируемой статьи установлены сведения, которые должна содержать закладная в том случае, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной. Эти сведения совпадают с реквизитами, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. В нем содержится также отсылка к подпунктам 10 и 13 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке (см. комментарий к указанной статье).
4. В п. 4 комментируемой статьи устанавливаются обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию по архивированию как копии договора об ипотеке, так и копии закладной с приложениями, если договор предусматривал выдачу закладной.
Статья 23
Исправление, изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 23
1. При осуществлении регистрационной записи возможны так называемые технические ошибки (например, неправильно указана сумма обеспеченного ипотекой обязательства). В этом случае возможно исправление таких ошибок. Следует отметить, что законодательно определение технической ошибки не дается.
В ст. 21 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним порядок исправления технических ошибок при регистрации записи об ипотеке конкретизируется. Согласно указанной статье технические ошибки в записях, допущенные при государственной регистрации прав, исправляются в трехдневный срок по решению государственного регистратора после обнаружения ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях. Участники отношений, возникающих при государственной регистрации прав, в такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки. Исправление технической ошибки, допущенной при государственной регистрации прав, осуществляется в случае, если нет оснований полагать, что такое исправление может причинить ущерб или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи.
В случаях если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда.
2. По общему правилу изменения и дополнения в регистрационную запись не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляют случаи, предусмотренные п. 6 ст. 13 комментируемого Закона (см. комментарий к нему), когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.
Отдельно законодатель говорит о случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке. В таких случаях в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о порядке внесения изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой.
Статья 24
Государственная пошлина
Комментарий к статье 24
Под законодательством Российской Федерации о налогах и сборах понимаются п. 22 и 28 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ, установившего размеры государственной пошлины за государственную регистрацию ипотеки, а также за совершение прочих юридически значимых действий.
Согласно указанным пунктам налоги и пошлины за государственную регистрацию выплачиваются в следующих размерах:
за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 15 000 рублей;
за государственную регистрацию:
договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 4000 рублей;
соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:
для физических лиц - 200 рублей;
для организаций - 600 рублей.
В случае если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия, предусмотренные настоящим подпунктом, взимается в размере, установленном для физических лиц.
Статья 25
Погашение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 25
1. Комментируемая статья посвящена процедуре погашения, то есть аннулирования регистрационной записи об ипотеке, которое должно быть произведено в течение 3-х рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав дней. Основанием для погашения является, прежде всего, одностороннее заявление законного владельца закладной, к числу которых, прежде всего, относятся залогодержатель, также залогодатель - должник, исполнивший свое основное обязательство, и залогодатель, не являющийся должником в тех случаях, когда должник не исполнил свое обязательство. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в этом случае закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки), заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме, либо решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Перечень указанных документов является исчерпывающим.
Такое решение может быть вынесено судом как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными. Это может быть расторжение договора в одностороннем порядке (как в судебном порядке, так и без обращения в суд). Признание сделки, из которой вытекает основное обязательство, недействительной по общим гражданско-правовым основаниям также является основанием прекращения ипотеки. Ипотека также прекращается в связи с признанием недействительной или расторжения собственно ипотечной сделки.
В п. 1.1 комментируемой статьи установлен особый порядок погашения регистрационной записи об ипотеке, возникшей в силу Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Она погашается в течение пяти рабочих дней на основании заявления застройщика и предъявления им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, в части ипотеки строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости либо объекта незавершенного строительства, в части ипотеки земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залога права аренды или права субаренды земельного участка, а в части ипотеки объекта долевого строительства также на основании документа, подтверждающего передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства, в том числе передаточного акта, иного документа о передаче объекта долевого строительства или составленного в соответствии с частью 6 статьи 8 указанного Федерального закона одностороннего акта о передаче объекта долевого строительства.
2. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннуляцию и закладной. Если обязанное по закладной лицо обратится с соответствующим требованием, то орган государственной регистрации должен передать аннулированную закладную ему. При отсутствии такого требования аннулированная закладная остается в архиве органа государственной регистрации.
Статья 25.1
Погашение регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом
Комментарий к статье 25.1
Комментируемая статья является новой. В ней содержится порядок погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом.
Статья 26
Публичный характер государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 26
В комментируемой статье подтвержден принцип информационной открытости государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и обременений этих прав, ранее зафиксированный в п. 1 ст. 7 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имеется в виду документ, удостоверяющий личность), письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости, и в частности сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.
Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого ему необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя.
Выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) этих прав. Кроме того, следует иметь в виду, что такая информация предоставляется за плату. Сведения должны быть предоставлены в пятидневный срок с момента обращения за ними, либо в тот же срок заявителю выдается мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.
Порядок предоставления такой информации урегулирован Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 18 сентября 2003 г. N 226.
Вместе с тем в комментируемой статье подчеркивается, что копия закладной не является документом публичного характера и соответственно ее содержание не должно раскрываться тем лицам, которые обратились в орган государственной регистрации с просьбой о предоставлении информации о регистрационной записи об ипотеке.
Статья 27
Обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки
Комментарий к статье 27
В комментируемой статье воспроизводится общий принцип российской правовой системы, в соответствии с которым любое действие (бездействие) государственных органов может быть обжаловано в судебном порядке (см. ст. 13, 16 ГК). В статье приводятся наиболее типичные действия, подлежащие обжалованию, однако приведенный перечень не является исчерпывающим.
Обжалование может осуществляться как в арбитражных судах, так и судах общей юрисдикции. Так, в соответствии со ст. 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны споры, связанные с обжалованием действий государственных органов, когда в качестве истцов выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели (в случаях когда обжалуется деяние, касающееся его предпринимательской деятельности). В остальных случаях обжалование рассматривается в судах общей юрисдикции.
В судах общей юрисдикции обжалование осуществляется по правилам раздела III ГПК РФ и Закона РФ от 27 апреля 1993 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 14 декабря 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан").
Под процессуальным законодательством, упомянутым в комментируемой статье, понимаются Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Закон об исполнительном производстве и другие правовые акты, содержащие нормы процессуального характера.
Статья 28
Ответственность органа, регистрирующего ипотеку
Комментарий к статье 28
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 31 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно п. 1 указанной статьи органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав.
Ответственность строится в соответствии со ст. 1069 ГК, согласно которой вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
В статье дается примерный перечень действий (бездействия), влекущих ответственность.
Глава V. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ИМУЩЕСТВА,
ЗАЛОЖЕННОГО ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 29
Пользование залогодателем заложенным имуществом
Комментарий к статье 29
1. Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, то он сохраняет право пользования им. Причем эта норма носит императивный характер и стороны в договоре не могут ограничить это право залогодателя. Законодатель особо подчеркивает, что заложенное имущество должно использоваться по назначению. Так, если предметом ипотеки является жилое помещение, то залогодатель должен пользоваться им в качестве такового, а не использовать его как склад. Подобное пользование по смыслу комментируемой статьи не должно ухудшать качество заложенного имущества, за исключением нормального износа (амортизации). Понятие нормального износа является оценочным понятием. В договоре об ипотеке можно указать приблизительные пределы пользования заложенным имуществом, которые не будут рассматриваться как ограничения прав залогодателя, а лишь как их конкретизация.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о сохранении за залогодателем права извлекать из заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества плодов, под которыми понимаются результаты органического развития вещи (например, фрукты в заложенном земельном участке, на котором находится фруктовый сад), и доходов, под которыми понимаются приращения, полученные в результате участия вещи в гражданском обороте (например, сдача внаем жилого помещения). Вопрос о том, кто приобретает права на эти плоды и доходы (залогодатель или залогодержатель), решается сторонами в договоре ипотеки.
Статья 30
Содержание и ремонт заложенного имущества
Комментарий к статье 30
1. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии до прекращения ипотеки. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и в договоре о залоге или законе может быть предусмотрено, что указанные расходы могут быть возложены и на залогодержателя. Исправное состояние - это технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем требованиям.
2. Сохранность заложенного имущества предполагает, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка стекла в разбитом окне), тогда как капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующих значительных затрат (замена перекрытий в жилом доме).
По общему правилу обязанность производить как текущий, так и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, возлагается на залогодателя. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Сроки такого ремонта должны устанавливаться в правовых актах (имеются в виду как законы, так и подзаконные акты). При отсутствии соответствующих указаний закона ремонт должен производиться в разумный срок (оценочное понятие).
Статья 31
Страхование заложенного имущества и ответственности заемщика за невозврат кредита
Комментарий к статье 31
1. Под страхованием понимаются отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных событий (страховых случаев) путем возмещения убытков за счет денежных фондов, формируемых из оплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий (взносов)), а также за счет иных средств страховщиков (п. 1 ст. 2 Закона об организации страхового дела в Российской Федерации).
Условия страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. Таким образом, страхование недвижимости фактически обязательно при ипотечном кредитовании, поскольку, заключая договор ипотеки, залогодатель принимает на себя обязательство заключить договор страхования имущества на определенных условиях. В противном случае договор с ним не будет заключен.
Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования. Страховым риском, то есть предполагаемым событием, на случай наступления которого производится страхование, является утрата (полное исчезновение заложенного имущества) либо повреждение (изменение его физических свойств). При этом договор страхования заключается на весь срок действия кредитного договора.
Банки-залогодержатели, выдавая кредиты, настаивают на том, чтобы именно они были указаны в договоре страхования заложенного имущества в качестве выгодоприобретателей, что соответствует положениям комментируемой статьи. При этом банки обычно указывают страховые компании, с которыми заемщик может заключать договор страхования. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и теоретически можно указать другого выгодоприобретателя.
Важность страхования имущества при ипотечном кредитовании обусловливается тем, что в случае ненадлежащего исполнения обязанности по страхованию заложенного имущества банк имеет право потребовать досрочного погашения кредита. В соответствии со ст. 35 комментируемого Закона (см. комментарий к ней) в случае если в течение одного месяца (или иного срока, предусмотренного договором) обязательство по страхованию не будет исполнено, банк имеет право обратить взыскание на заложенное имущество.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится общее правило, согласно которому обязанность по страхованию имущества в полном объеме возлагается на залогодателя, однако эта норма носит диспозитивный характер и в конкретном договоре может присутствовать положение об освобождении залогодателя от обязанности по страхованию в полном объеме.
В соответствии с п. 2 ст. 947 ГК при страховании имущества страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его действительная (рыночная) стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о случаях, когда полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства. В таких случаях имущество должно быть застраховано на сумму не ниже суммы этого обязательства.
Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых титулов, так и обязательственных. В данном случае в качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения основанного на залоге).
По общему правилу при страховании имущества применяется так называемая пропорциональная система расчета страхового возмещения. Ее суть состоит в том, что страховая выплата покрывает не все убытки, а только их часть, причем такую, которая рассчитывается пропорционально соотношению страховой суммы и страховой стоимости. Так, если страховая сумма составляет только 50 процентов действительной стоимости застрахованного имущества, то и страховщик должен компенсировать только 50 процентов убытков, возникших при наступлении страхового случая. Однако в данном случае Закон требует, чтобы страховая сумма была равна страховой стоимости имущества. Единственное исключение составляют случаи, когда полная страховая стоимость превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - в этом случае Закон разрешает страховать имущество на меньшую сумму, однако она не должна быть меньше суммы этого обязательства.
Тарифы на страхование в данном случае зависят от таких факторов, как особенности планировки, место расположения жилого помещения, возраст дома, в котором находится жилое помещение, и т.д.
Следует отметить, что на практике помимо этой разновидности страхования также заключается договор страхования жизни и здоровья залогодателя в пользу залогодержателя.
Данный вид страхования является добровольным, однако банки при предоставлении кредита выдвигают требование о заключении подобного договора в качестве условия выдачи кредита. Обосновывается это тем, что, оплачивая основную стоимость объекта недвижимости, банк-кредитор принимает на себя основные риски. Следует отметить, что в отдельных судебных решениях суды отмечают незаконность подобных требований банков, однако это не оказывает существенного влияния на сложившуюся практику.
Кроме того, при ипотечном кредитовании банки часто требуют от заемщика заключения договора страхования риска потери права собственности на приобретаемый объект недвижимости (предмет залога).
Следует указать, что страховые взносы платятся до момента полного погашения кредита. Если заемщик откажется выплачивать страховые взносы, то обычно в кредитных договорах содержится условие, в соответствии с которым при непредставлении заемщиком обеспечения банк имеет право потребовать досрочного погашения задолженности.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится общее правило, в соответствии с которым залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченного ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано.
Часть 2 п. 3 комментируемой статьи посвящена ситуациям, когда залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения. Это может произойти в тех случаях, когда между действием (бездействием) залогодержателя и утратой или повреждением заложенного имущества существует причинная связь.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о страховании ответственности заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке. Это один из видов имущественного страхования (ст. 929 ГК) Заключаться такой договор должен в пользу кредитора-залогодержателя, который является в данном случае выгодоприобретателем.
Согласно п. 1 ст. 932 ГК страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. При страховании ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) объектом страхования является интерес, связанный с возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора. В общем случае при страховании договорной ответственности страховщик возмещает причиненный вред путем погашения обязанности лица, ответственного за нарушение договора, возместить убытки, уплатить неустойку или проценты, но не исполнить обязательство в натуре.
Основанием для выплаты является наступление страхового случая, наличие которого проверяется не только по формальным признакам (путем предоставления определенного набора документов), но и другими способами. Для выплаты страхового возмещения надо установить не только сам факт нарушения договора, но и то, какие меры ответственности за это предусмотрены и каков объем такой ответственности. Выплата страховой суммы по данному договору ограничена 20 процентами стоимости заложенного имущества.
В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о праве, но не об обязанности заключить договор страхования ответственности заемщика. Вместе с тем выгодоприобретателем по данному договору может быть только определенное лицо - кредитор по основному обязательству, который одновременно является залогодержателем. Кредитор может уступить свои права по основному договору по договору цессии (уступки права требования). В таком случае новый кредитор автоматически становится выгодоприобретателем по договору страхования.
Статья 32
Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения
Комментарий к статье 32
В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.
Поскольку заложенное имущество остается во владении залогодателя, последний должен предпринять необходимые меры для его защиты. Перечень рисков для заложенного имущества, указанных в комментируемой статье, является исчерпывающим, что следует рассматривать в качестве ее недостатка, поскольку на практике перечень рисков может быть значительно шире. Конкретные нормы, предусматривающие защиту заложенного имущества, могут содержаться не только в федеральных законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства (в связи с этим делается отсылка на п. 3 и 4 ст. 3 ГК). Они могут быть также указаны в договоре об ипотеке.
Термин "посягательство" следует признать неудачным, поскольку он применяется в уголовном праве и предполагает наличие умышленного преступного деяния, между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы или случая либо неправомерных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).
Во второй части комментируемой статьи говорится об обязанности залогодателя в случае реальной угрозы утраты или повреждения имущества уведомить залогодержателя об этом, если он ему известен. Это положение напоминает норму, содержащуюся в п. 1 ст. 343 ГК, однако нельзя не обратить внимания на два отличия. Во-первых, в ГК говорится об угрозе, тогда как в комментируемом пункте о реальной угрозе (это оценочное понятие, которое будет определяться с учетом конкретных обстоятельств). Во-вторых, в комментируемой статье содержится оговорка о том, что залогодатель обязан уведомить залогодержателя, если он ему известен. Очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не совпадает с должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), то как он может исполнить основное обязательство?
Статья 33
Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц
Комментарий к статье 33
1. В пункте 1 комментируемой статьи речь идет о двух обязанностях залогодателя. Первая является информационной по своей сути и состоит в том, что в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Среди предъявляемых требований законодатель упоминает, прежде всего, требование о признании права собственности и других прав (очевидно, имеются в виду ограниченные вещные права - право хозяйственного ведения, право оперативного управления и др.). Помимо вещных прав упоминаются также и обременения (аренда, залог, рента и др.). Законодатель говорит о немедленном уведомлении, не расшифровывая это понятие. Очевидно, он должен это сделать в тот же день, когда ему стало об этом известно.
Вторая обязанность носит процессуальный характер и заключается в том, что при предъявлении к залогодателю соответствующего иска залогодатель обязан привлечь залогодержателя к участию в таком деле в качестве третьего лица на стороне залогодателя. Для этого залогодатель должен заявить суду соответствующее ходатайство.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится отсылка к ст. 12 ГК, в которой перечислены конкретные способы защиты нарушенных гражданских прав, которые залогодатель должен использовать для защиты своих прав. В частности, к ним относятся:
признание права (в данном случае нет прямого нарушения права лица, но существование этого права оспаривается другим заинтересованным лицом);
восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в этом случае в результате правонарушения одной стороной нарушаются права и законные интересы другой стороны);
признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки. Этот способ характерен тем, что применяется судом к сделкам по искам лиц, чьи права этими сделками нарушены. Основанием предъявления подобных исков является несоблюдение хотя бы одного из условий действительности сделок;
признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;
самозащита права;
присуждение к исполнению обязанности в натуре;
возмещение убытков;
взыскание неустойки;
компенсация морального вреда;
прекращение или изменение правоотношения;
неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.
Отдельные способы могут осуществляться только судом, другие могут быть использованы как с помощью обращения в суд, так и самостоятельно. Отдельно следует выделить самозащиту, под которой понимается защита нарушенного права самим залогодателем без обращения в суд (например, залогодатель своими силами пресекает попытки самоуправно занять принадлежащее ему заложенное помещение). Предоставление подобного полномочия залогодержателю, несомненно, расширяет его полномочия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о предоставлении залогодержателю права на истребование заложенного имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Таким правом по общему правилу помимо собственников обладают титульные владельцы (ст. 305 ГК), к числу которых залогодержатели не относятся, поскольку владельцами заложенного имущества остаются залогодатели. Таким образом, можно говорить об определенном противоречии между ГК и Законом об ипотеке.
Статья 34
Право залогодержателя проверять заложенное имущество
Комментарий к статье 34
Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, и в связи с этим законодатель наделяет его соответствующими полномочиями. Такой контроль включает в себя такие обязательные элементы, как проверка наличия заложенного имущества, состояния этого имущества и условий его содержания. Законодатель не установил очередность и порядок осуществления действий, составляющих такой контроль, поэтому целесообразно оговорить их в договоре. Если же этого сделано не было, то полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, по которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.
По существу, в комментируемой статье речь идет о двух видах проверки: по документам и проверка фактического наличия заложенного имущества. В частности, изучаются бухгалтерские документы другого надзора, договоров, заключенных на охрану недвижимости, и др. Предусмотрено и право залогодержателя осуществлять проверку заложенного имущества и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц (например, по договору имущественного найма).
Статья 35
Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества
Комментарий к статье 35
В комментируемой статье говорится о последствиях грубого нарушения залогодержателем установленных в Законе об ипотеке правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по его сохранению, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. В п. 1 ст. 29 (см. комментарий к нему) отмечено, что при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.
Правила содержания и ремонта включают в себя обязанность по проведению как капитального, так и текущего ремонта (см. комментарий к ст. 30). О мерах по сохранению заложенного имущества говорится в ст. 32 (см. комментарий к ней).
Таким образом, во всех названных случаях речь идет не о любом нарушении залогодателем своих обязанностей, а о грубом, то есть о таком, которое создает угрозу утраты или повреждения имущества. Такая угроза может создаваться как непосредственно нарушением указанных правил, так и опосредованно (достаточно наличия причинно-следственной связи между нарушением правил и наличием угрозы утраты или повреждения имущества). Последствием таких нарушений является право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Аналогичное последствие возникает и в случае нарушения обязанностей по страхованию заложенного имущества или отказа залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества. Для наступления указанного последствия достаточно самого факта нарушения. Если невыполнение залогодателем обязанности по обеспечению сохранности и поддержанию судна (строящегося судна) ведет к значительному его обесцениванию, залогодержатель вправе в соответствии со ст. 382 КТМ РФ принудительно осуществить ипотеку судна или строящегося судна даже при ненаступлении срока исполнения обязательства. Таким образом, в данном случае речь также идет о предъявлении залогодателю требования о досрочном погашении должником его требования перед кредитором по основному обязательству.
Возможны ситуации, когда требование залогодержателя о досрочном исполнении не исполняется либо не исполняется в предусмотренный договором срок, а если такой срок договором ипотеки не предусмотрен - в течение одного месяца. В этом случае залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество осуществляется по общим правилам, установленным Законом об ипотеке (глава IX Закона об ипотеке).
Статья 36
Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
Комментарий к статье 36
1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору об ипотеке имущества понимается наступление указанных негативных последствий при отсутствии чьей либо вины (действия непреодолимой силы) либо по вине третьих лиц. По существу в пункте 1 комментируемой статьи воспроизводятся положения ст. 211 ГК, установившей, что риск случайной гибели или повреждения несет по общему правилу собственник (в данном случае залогодатель).
2. В пункте 2 комментируемой статьи ничего не говорится о том, являются ли утрата или повреждение заложенного имущества случайными (хотя это можно предположить). Главное - что залогодержатель не несет за это вины. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может нести обеспечительной функции, и поэтому законодатель приходит к логичному выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения (см. комментарий к п. 3 ст. 31).
3. Право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения залогодателя и залогодержателя. Из этого следует, что замена конкретного недвижимого имущества после фактически произошедшей его утраты или повреждения возможна только при наличии соответствующего письменного соглашения между сторонами и надлежащего исполнения этого соглашения залогодателем. Поскольку каждый объект недвижимого имущества уникален, то в данном случае речь идет о предоставлении равноценного или более высокого по стоимости имущества. Законодатель ничего не говорит, когда должно быть заключено такое соглашение - до того, как произошла утрата или повреждение заложенного имущества, или после. Очевидно, следует прийти к выводу, что возможны оба варианта. Так, например, условия о восстановлении или замене заложенного имущества могут содержаться в первоначальном договоре об ипотеке.
Глава VI. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ
ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ
ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ
Статья 37
Отчуждение заложенного имущества
Комментарий к статье 37
1. Установление ипотеки не лишает залогодателя его права как собственника заложенного имущества распоряжаться им. Однако обременение недвижимого имущества залогом налагает определенные ограничения по распоряжению этим правом. В договоре об ипотеке может быть установлено правило, запрещающее отчуждение заложенного имущества любым способом, за исключением универсального правопреемства в порядке наследования (последнее ограничивало бы правоспособность гражданина). При отсутствии запрещения на отчуждение заложенного имущества залогодатель вправе совершать сделки по его отчуждению, получив предварительное согласие залогодержателя. Перечень возможных способов отчуждения заложенного имущества, указанный в пункте 1 комментируемой статьи, является примерным.
Несоблюдение этого правила дает возможность залогодержателю требовать применения последствий, предусмотренных ст. 39 комментируемого Закона. В указанной статье (см. комментарий к ней) говорится о праве залогодержателя в таких случаях требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть права досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
2. Выдача закладной в определенной степени ограничивает права залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. В частности, в этом случае произвести отчуждение заложенного имущества можно, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной (в данном случае не имеет значения, было ли предусмотрено это право в договоре ипотеки). При этом должны соблюдаться условия, которые установлены в этой закладной. Например, таким условием может быть минимальная цена, по которой может продаваться заложенное имущество.
3. Особый правовой режим установлен в отношении такой разновидности распоряжения заложенным имуществом, как его завещание. Право собственника завещать принадлежащее ему имущество входит в содержание гражданской правоспособности и поэтому ничем не может быть ограничено. Соответственно любые условия договора об ипотеке или любые соглашения, направленные на ограничение этого права, являются абсолютно недействительными (ничтожными). Наследование по завещанию в настоящее время регулируется ч. 3 ГК.
Статья 38
Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу
Комментарий к статье 38
1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре ипотеки по различным основаниям, упомянутым в пункте 1 комментируемой статьи. Под универсальным правопреемством понимается такой переход прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику, когда правопреемник занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон не допускает правопреемство вообще. В качестве примера универсального правопреемства в комментируемом пункте приводится реорганизация (прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе прав и обязанностей другому лицу) и наследование (переход прав и обязанностей от умершего к другим лицам). Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является наличие права следования, которое заключается в том, что право следует за вещью, а у лица, которое приобрело вещь, возникают залоговые обременения.
В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из указанных выше обязанностей при наличии соответствующего соглашения с залогодержателем. Однако если не осуществлена его государственная регистрация и если не были соблюдены правила о приложениях к закладной (ст. 15 комментируемого Закона, см. комментарий к ней), то для последующих приобретателей закладной оно не имеет юридической силы.
2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут рассматриваться в качестве новых залогодателей. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок был разделен на несколько более мелких) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, то правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это значит, что каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимания на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, можно иметь имущественное право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.
3. В данном случае законодатель подчеркивает, что залоговое обязательство сохраняет свою силу независимо от того, были ли нарушены правила, регламентирующие переход заложенного имущества от одного лица к другому (например, нарушена форма договора купли-продажи).
Статья 39
Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества
Комментарий к статье 39
Как было отмечено в ст. 37 комментируемого Закона об ипотеке, отчуждение заложенного имущества производится по общему правилу с согласия залогодержателя, а если была выдана закладная, то если право залогодателя на это предусмотрено в закладной и с соблюдением условий, которые в ней установлены. Если же указанное правило было нарушено, то законодатель предоставляет залогодержателю по его выбору:
1. Право требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК. Указанная статья ГК предусматривает последствие в виде двусторонней реституции (возвращения сторон в первоначальное положение);
2. Досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
Приобретатели заложенного имущества делятся на добросовестных, то есть тех, которые не знали и не должны были знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке, и недобросовестных (которые знали или должны были знать об указанном обстоятельстве). Последние за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства несут солидарно с должником ответственность по этому обязательству в пределах стоимости этого имущества. Это значит, что к ним наряду с должником может быть предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество и выплаты всех причитающихся сумм в полном объеме.
Особым образом регулируется ситуация, когда заложенное имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке залогодателем, который не является должником по основному обязательству. В этом случае солидарную ответственность несут как новый приобретатель заложенного имущества, так и прежний залогодатель. Это значит, что залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из указанных лиц или обоих лиц совместно.
Статья 40
Обременение заложенного имущества правами других лиц
Комментарий к статье 40
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на передачу заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам без передачи права собственности. Речь, в частности, идет о договоре аренды (возмездной передачи во временное владение и пользование либо только пользование), безвозмездного пользования (безвозмездной передачи во временное пользование), сервитуте (ограниченном пользовании чужой вещью). Осуществить указанное право залогодатель может осуществить при соблюдении двух условий:
1) срок, на который передается имущество в пользование, не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства;
2) имущество должно использоваться в соответствии со своим назначением.
2. Дополнительными основаниями прекращения вышеперечисленных договоров о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам являются вынесение судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента вступления в законную силу соответствующего решения), а также удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В последнем случае договоры прекращаются с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится противоречащее общим положениям о залоге и нормам гражданского права правило о возможности заключения договора о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства и для целей, не соответствующих назначению имущества. Для этого необходимо получить согласие залогодержателя.
4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору ипотеки, и в частности обязанности по сохранению заложенного имущества, проведению капитального и текущего ремонта, страхованию и др., хотя в практическом плане исполнить эти обязанности будет довольно трудно. Указанная норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное. Например, если с согласия залогодателя заложенное имущество сдается в аренду, то в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель освобождается от обязанности проводить текущий ремонт, поскольку это обычно является обязанностью арендатора.
5. В пункте 5 комментируемой статьи делается отсылка к главе VII Закона об ипотеке, которая будет применяться в тех случаях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, будет обременено последующими залогами.
Статья 41
Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества
Комментарий к статье 41
1. Содержание пункта 1 комментируемой статьи по существу совпадает с содержанием пункта 1 статьи 354 ГК.
В соответствии с п. 2 ст. 235 ГК допускается по основаниям, прямо указанным в этом пункте, принудительное изъятие имущества у собственника. В комментируемом пункте делается отсылка на такие основания, указанные в п. 2 ст. 235 ГК, как принудительное изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация. Изъятие недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст. 239 ГК, которая в свою очередь делает отсылку к ст. 279 - 282 и 284 - 286 ГК, в которых говорится о порядке изъятия имущества путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.
Статья 239 ГК говорит о тех ситуациях, когда недвижимое имущество находится на земельных участках, изымаемых для государственных или муниципальных нужд (речь идет об изъятии имущества в публично-правовых интересах, например для прокладки дорог, строительства какого-либо объекта и т.д.) либо ввиду ненадлежащего использования земли. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество.
О реквизиции говорится в ст. 242 ГК. В соответствии с указанной статьей в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий, массовых беспорядков, межнациональных конфликтов, военных действий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственного органа может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).
Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц. Осуществляться национализация должна на основании специального закона, который еще не принят. Поскольку в п. 3 ст. 35 Конституции РФ предусмотрено, что принудительное отчуждение имущество для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, то при проведении национализации собственнику должны быть возмещены убытки. Однако в отсутствие специального закона убытки не могут быть возмещены и на практике национализация в настоящее время не применяется.
Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований.
Если же, по мнению залогодержателя, все вышеуказанные меры не в полной мере защищают его интересы, то он имеет право в соответствии с ч. 2 комментируемого пункта потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.
2. В п. 2 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в порядке конфискации. Под конфискацией понимается принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства в качестве санкции за правонарушение. Такое изъятие осуществляется судом в случаях, предусмотренных законом. Норма комментируемого пункта, установившего, что при конфискации ипотека сохраняет силу и что в соответствии с п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке лицо, приобретшее заложенное по договору ипотеки имущество становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, противоречит п. 2 ст. 354 ГК, в соответствии с которой в случае конфискации имущества, являющегося предметом залога, залог в отношении этого имущества прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В данном же случае ипотека сохраняет силу (то есть государство как приобретатель заложенного имущества становится на место залогодателя). Кроме того, для залогодержателя установлена дополнительная гарантия, которая заключается в том, что если, по мнению залогодержателя, его интересы не могут быть в полной мере защищены указанными правилами, он вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.
Статья 42
Последствия виндикации заложенного имущества
Комментарий к статье 42
Виндикация заложенного имущества осуществляется с помощью предъявления виндикационного иска. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате имущества из чужого незаконного владения. Этот вид иска направлен на защиту права владения имуществом. В частности, согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Например, виндикационным иском является иск о возврате незаконно занятого нежилого помещения.
В ГК РФ установлены правила, содержащие некоторые особенности, когда речь идет об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. В частности, в соответствии со ст. 302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.
Согласно ст. 303 ГК РФ при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.
Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества.
Добросовестный владелец вправе оставлять за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества (отделимые улучшения). Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества.
Если предъявленный виндикационный иск был удовлетворен и по решению суда, вступившего в законную силу, предмет ипотеки был изъят у залогодателя, то ипотека в отношении этого имущества прекращается.
Определенные гарантии в комментируемой статье предусмотрены и для залогодержателя, который после вступления в законную силу решения суда о виндикации заложенного имущества имеет право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Глава VII. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА
Статья 43
Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается
Комментарий к статье 43
1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ГК в ст. 342 и в Законе о залоге, ст. 21). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь.
Практическая реализация этого принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Соответственно очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов, в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.
В п. 1 комментируемой статьи установлено, что очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. О моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 комментируемого Закона, см. комментарии к ним.
2. В пункте 2 комментируемой статьи установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут носить временный характер, т.е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В части второй комментируемого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. Для того чтобы заключить последующий договор об ипотеке, необходимо соблюдать эти условия.
3. Если несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор о последующей ипотеке все же был заключен, то он может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, то есть сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда).
Причем в данном случае неважно, знал ли залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.
4. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п. 2 и 3 комментируемой статьи не применяются.
5. Пункт 5 комментируемой статьи содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Цель такого запрета заключается в том, чтобы не допустить снижения ценности ценной бумаги из-за отсутствия заложенной недвижимости для обеспечения требований последующего залогодержателя после получения удовлетворения по предшествующей ипотеке.
Статья 44
Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке
Комментарий к статье 44
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило, предусматривающее обязанность залогодателя предупреждать каждого последующего залогодержателя о наличии уже существующих договоров ипотеки, предметом которых является данное недвижимое имущество. Законодатель не конкретизирует, в какой форме должна быть направлена информация обо всех уже существующих ипотеках. Представляется, что это должна быть не просто письменная форма, но такая письменная форма, которая позволяет зафиксировать сам факт направления предупреждения (например, направление заказного письма с уведомлением). Важно отметить, что указанное уведомление должно быть направлено до заключения договора с последующим залогодержателем.
Во второй части комментируемого пункта указано, что по общему правилу несоблюдение указанной информационной обязанности дает право залогодержателю по последующему договору требовать расторжения договора и возмещения убытков. Исключение составляют случаи, когда будет доказано, что залогодержатель на основании ст. 26 Закона об ипотеке, установившей публичный характер государственной регистрации ипотеки и предоставивший право любому лицу получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке, мог получить сведения о предшествующей ипотеке.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится правило о незамедлительной (то есть как только это будет возможно) с момента заключения договора обязанности залогодателя информировать залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке. Кроме того, по их требованию он должен сообщить им сведения о предмете последующей ипотеки, его оценке, существе, размеру и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
3. Положение, содержащееся в пункте 3 комментируемой статьи, защищает интересы залогодержателя по последующей ипотеке, поскольку запрещает без его согласия изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований уже обеспеченных по этому договору (сумму основного долга, процентов по нему и остальных сумм, причитающихся залогодержателю). Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится исключение из общих правил, содержащихся в пунктах 1 - 3 комментируемой статьи. Эти правила не применяются в тех случаях, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
Статья 45
Государственная регистрация последующей ипотеки
Комментарий к статье 45
Как и любой другой договор ипотеки, договор последующей ипотеки подлежит государственной регистрации, которая осуществляется по тем же самым правилам. При этом ранее сделанные регистрационные записи не отменяются, а дополняются новой регистрационной записью. Важно отметить, что в последующий договор об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
Статья 46
Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам
Комментарий к статье 46
1. В пункте 1 комментируемой статьи устанавливается очередность предъявления требований залогодержателей в тех случаях, когда одно и то же недвижимое имущество заложено по нескольким договорам ипотеки (последующая ипотека). Общее правило заключается в том, что преимущество по удовлетворению своих требований имеет предшествующий залогодержатель.
2. Возможны ситуации, когда последующая ипотека обеспечит требование, срок исполнения которого наступит раньше, чем срок исполнения, обеспеченного предыдущей ипотекой. Для того чтобы обеспечить интересы предшествующего залогодержателя, Закон дает ему право досрочно (до наступления срока предъявления требования к взысканию) потребовать исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если предшествующий залогодержатель не реализовал свое право, а последующий залогодержатель обратил на него взыскание, в результате чего заложенное имущество перешло к новому приобретателю, то считается, что к новому приобретателю оно перешло, обремененное предшествующей ипотекой.
3. Аналогичным образом защищаются и права последующего залогодержателя, который также имеет право досрочно (по требованиям, обеспеченным ипотекой, срок наступления которых не наступил) потребовать досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и одновременно с предшествующим залогодержателем обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это право ограничено случаями, когда требования по предшествующей ипотеке могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания только на часть заложенного имущества.
4. Независимо от того, кто собирается обратить взыскание на заложенное имущество (последующий или предыдущий залогодержатель), он должен до обращения взыскания на заложенное имущество в письменной форме уведомить об этом другого залогодержателя.
5. В п. 5 комментируемой статьи воспроизводится общее правило, ранее упоминавшееся в п. 4 ст. 43 и п. 4 ст. 44 Закона об ипотеке. Это общее правило заключается в том, что все положения, установленные в предыдущих пунктах комментируемой статьи, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотеке является одно и то же лицо. Для таких случаев законодатель установил, что требования, обеспеченные каждой из ипотек, должны удовлетворяться в порядке очередности. Однако эта норма является диспозитивной и стороны в договоре могут предусмотреть иное.
Глава VIII. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ.
ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ
Статья 47
Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству
Комментарий к статье 47
1. Залогодержатель, в качестве которого выступает обычно банк-кредитор, имеет право передать свои права залогодержателя другим лицам. В частности, это возможно при рефинансировании выданного кредита или при получении полной компенсации кредитной задолженности от страховщика. Для этого заключается договор уступки прав требования (цессии).
Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику (п. 1 ст. 382 ГК). Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу.
При этом и новый кредитор не вправе предъявлять заемщику какие-либо дополнительные требования.
В п. 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному (договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.
2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится обще правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре могут запретить такой переход.
В этом же пункте делается отсылка к п. 1 ст. 389 ГК, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится отсылка к статьям ГК, регулирующим уступку требования и которые применяются к отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем.
5. В пункте 5 комментируемой статьи установлен прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, то она будет признана абсолютно недействительной (ничтожной) и не повлечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, по этому же договору вновь получить деньги.
Статья 48
Передача прав на закладную
Комментарий к статье 48
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется с помощью сделки в простой письменной форме. Такая передача рассматривается как разновидность уступки требования (цессии). Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, то такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.
2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что за ней закреплено определенное имущественное право. Соответственно с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом в части 2 комментируемого пункта по существу воспроизводится общее правило п. 1 ст. 142 ГК о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные его права в совокупности, таким образом, нельзя передать только часть прав.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований, установленных Законом об ипотеке. Правила нормативных актов Федеральной службы по финансовым рынкам, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Законом об ипотеке существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.
В ч. 3 комментируемого пункта содержится диспозитивная норма о том, что при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.
3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения закладной: право должно основываться на последней передаточной надписи и сам ряд передаточных надписей должен быть непрерывным. При этом проверка непрерывности передаточных надписей осуществляется путем сопоставления имен лиц, которые произвели последующую передаточную надпись, с именами лиц, которые произвели предшествующую запись. Особо подчеркивается, что лицо не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной записи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст. 180 ГК, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится отсылка к пункту 2 ст. 313 ГК, установившему, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить иск в суд с требованием перевести эти права на себя.
Статья 49
Залог закладной
Комментарий к статье 49
1. О передаче закладной в депозит нотариуса см. пункт 4 статьи 338 Гражданского кодекса РФ, пункт 5 статьи 17 комментируемого Закона.
Несмотря на то что закладная составляется в обоснование договора об ипотеке, она имеет самостоятельное значение. В связи с этим она сама может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной).
В пункте 1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, то ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Таким образом, залог закладной не может обеспечить исполнение обязательства должника - третьего лица. Удовлетворение требований по основному обязательству в случае неисполнения со стороны ипотечного залогодержателя будет обеспечено платежами в погашение обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогом закладной может обеспечиваться исполнение только того обязательства, должником по которому является ее владелец.
Особо следует остановиться на такой разновидности залога закладной, как включение в ипотечное покрытие облигации с ипотечным покрытием (п. 1 ст. 11 Закона об ипотечных бумагах). Договор залога согласно указанной статье считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на облигации. При этом письменная форма залога считается соблюденной. При включении закладной в ипотечное покрытие ее залогодателем и должником по обеспечиваемому таким залогом обязательству выступает эмитент облигации с ипотечным покрытием, который является и владельцем соответствующей закладной. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона об ипотечных бумагах эмиссию могут осуществлять кредитные организации и ипотечные агенты. Последние должны быть специализированными коммерческими организациями в форме акционерного общества, исключительным предметом деятельности которых является приобретение закладных.
В соответствии с комментируемой статьей закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Соответственно, может быть признано, что залогом закладной могут обеспечиваться обязательства только самого залогодателя закладной (залогодержателя по договору ипотеки) и что в случае обеспечения залогом закладной обязательств иных лиц договор залога закладной будет являться недействительной сделкой.
Залог закладной может осуществляться в форме заклада, т.е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса и без такой передачи для обеспечения обязательства между ним и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п. 2 ст. 339 ГК.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную без передачи ее залогодержателю, который осуществляется по правилам ст. 349 ГК. Согласно указанной статье требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества как по решению суда, так и во внесудебном порядке.
3. В п. 3 комментируемой статьи перечисляются варианты, которые стороны вправе предусмотреть в самом договоре о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.
4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства (см. комментарий к ст. 48). Это еще один способ обращения взыскания на закладную, предусмотренный комментируемой статьей.
Для залогодержателя данный способ является наиболее целесообразным, поскольку он связан с наименьшими временными и денежными затратами и позволяет обратить взыскание на заложенную закладную самостоятельно, без участия залогодателя закладной.
В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
Глава IX. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО,
ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 50
Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 50
1. Под обращением взыскания на заложенное имущество понимаются его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве"). Ранее действовавшее залоговое законодательство России устанавливало правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не мог автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. При этом, как было отмечено в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. <4>, всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Однако в настоящее время это правило более не действует.
На практике банки прибегают к процедуре обращения взыскания на заложенную недвижимость достаточно редко. Это обусловлено, как будет показано ниже, ее сложностью и продолжительностью. Следует отметить, что ранее банки заключали договор купли-продажи недвижимого имущества с обязательством обратной продажи через определенный срок в случае возврата кредита. Подобные сделки следует рассматривать как притворные (абсолютно недействительные) (п. 2 ст. 170 ГК). Такая сделка прикрывает договор о залоге в обеспечение возврата займа с целью избежать судебной процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.
В п. 1 комментируемой статьи делается ссылка на ст. 3 и 4 комментируемого Закона (см. комментарии к ним), в которых говорится о том, что ипотека обеспечивает уплату залогодержателю как основной суммы долга, так и дополнительных расходов залогодержателя. В случае расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Такое указание законодателя на приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению обязательств является новым в залоговых отношениях.
2. По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, по которому если должник освобождается от ответственности, то взыскание на заложенное имущество не обращается. Должник освобождается от ответственности при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, за которое не отвечают участники гражданского правоотношения). По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
3. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 12, 35, 39, 41, 46 и 72 Закона об ипотеке (см. комментарии к ним), в соответствии с которыми в случаях, перечисленных в этих статьях, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обратить взыскание на заложенное имущество.
4. Как уже было отмечено выше (см. комментарий к п. 5 ст. 5), правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
5. В п. 5 комментируемой статьи указано, что особенности обращения взыскания на имущество в таких случаях будут определяться указанным Законом. Согласно п. 1 ст. 14 указанного Закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Статья 51
Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 51
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 55 комментируемого Закона (см. комментарий к ней), согласно которой удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке, удовлетворение требований залогодержателя - за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке.
Статья 52
Подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 52
Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражные суды. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.
ГПК РФ определяет подведомственность споров судам общей юрисдикции, перечисляя категории дел, которые рассматривают и разрешают суды общей юрисдикции, а также исключая из перечня те дела, которые подведомственны арбитражным судам. Суды общей юрисдикции не рассматривают дела, вытекающие из предпринимательской и иной экономической деятельности, которые подведомственны арбитражным судам.
Подведомственность гражданских дел судам предусматривает распределение различных категорий дел между государственными и другими органами (судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, комиссиями по трудовым спорам, административными органами и др.), рассматривающими правовые споры в пределах своей компетенции.
Согласно ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Если истец не согласен на передачу его дела судом общей юрисдикции в арбитражный суд, суд общей юрисдикции прекращает производство по данному делу в связи с неподведомственностью дела суду общей юрисдикции.
Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.
А согласно ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.
Если хотя бы одно из лиц, участвующих в деле, не является ни юридическим лицом, ни действующим именно в качестве индивидуального предпринимателя (а не только зарегистрированного в качестве такового) гражданином, то соответствующий иск согласно ст. 22 ГПК РФ подается в суд общей юрисдикции. Общие требования к форме и содержанию искового заявления регламентированы ст. 131, 132 ГПК РФ.
Если договор об ипотеке содержит надлежащим образом сформулированную третейскую запись (соглашение о передаче возможных при исполнении указанного договора споров на разрешение третейского суда) либо если третейская запись заключена в виде отдельного письменного соглашения, то иск об обращении взыскания на заложенную недвижимость подается в соответствующий постоянно действующий третейский суд либо согласно условиям третейской записи передается на рассмотрение специально созданного для разрешения данного спора третейского суда.
Под подсудностью в гражданском процессуальном праве понимается совокупность правовых норм, регулирующих относимость подведомственных судам общей юрисдикции гражданских дел к ведению конкретных судов судебной системы Российской Федерации для рассмотрения по первой инстанции.
В соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" систему судов общей юрисдикции образуют федеральные суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации (ст. 4).
Статья 53
Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц
Комментарий к статье 53
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылка к п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при последующей ипотеке конкурирующие залогодержатели обязаны предварительно в письменной форме оповещать друг друга об обращении взыскания по требованию одного из них на заложенное имущество. При обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель, предъявивший соответствующий иск, должен представить в суд, в который подается исковое заявление, доказательства исполнения указанной обязанности.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об информационной обязанности суда, который, обнаружив из материалов дела, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа (в частности, речь может идти о залоге недвижимого имущества, являющегося государственной собственностью субъектом права хозяйственного ведения) должен уведомить об этом соответствующее лицо или орган и предоставить ему возможность участвовать в данном деле.
3. Лица, обладающие правомочиями пользователя (заключившие с залогодателем договоры аренды, найма жилого помещения, безвозмездного пользования, являющиеся членами семьи нанимателя и т.д.) либо имеющие вещные права на заложенное имущество (за исключением права собственности), имеют право участвовать в рассмотрении дел об обращении взыскания имущества на заложенное имущество, а это значит, имеют соответствующие права и обязанности, предусмотренные процессуальным законодательством.
Статья 54
Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54
1. В п. 1 комментируемой статьи содержится ссылка на ст. 54.1 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Указанная статья установила основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имуществ, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более трех раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего исковое требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения. Определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о случаях, когда реализация заложенного имущества может быть отсрочена. Условия предоставления такой отсрочки довольно многочисленны. Кроме заявления залогодателя необходимо наличие уважительных причин (вопрос о том, является ли причина уважительной, решается по усмотрению суда). Дополнительными условиями является то обстоятельство, что залогодателем является гражданин и при этом залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности, а предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется Закон об ипотеке. Под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Суд, определяя срок отсрочки, должен сопоставить сумму требований залогодержателя с учетом их адекватного прироста за предполагаемый период отсрочки с оценочной стоимостью предмета ипотеки. Отсрочка должна предоставляться на такой срок, чтобы первая сумма не превысила первую.
Закон особо подчеркивает, что указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному договору, обеспеченному ипотекой, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.
Целью предоставления отсрочки является то, что должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени может удовлетворить требования кредитора, обеспеченные ипотекой. В таком случае необходимости в реализации заложенного имущества нет, и по заявлению залогодателя суд отменяет решение об обращении взыскания.
4. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя юридического лица предполагает изменение соотношения активов и пассивов юридического лица, задержки с текущими выплатами и др. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя физического лица является оценочной категорией и доказывается самим залогодержателем.
Согласно п. 18 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ.
Статья 54.1
Основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54.1
1. Комментируемая статья является новой. В ней даны более или менее четкие условия (критерии) того, какое нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно, и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Важно отметить, что все указанные в комментируемой статье условия должны существовать одновременно. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. Если суд отказал в обращении взыскания на заложенный предмет, это обстоятельство само по себе не является основанием для прекращения ипотеки. Кроме того, возможно новое обращение в суд с аналогичным требованием, когда отпадут обстоятельства, препятствующие обращению взыскания.
3. В п. 3 комментируемой статьи дана совокупность условий, при наличии которых внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается. Однако если в дальнейшем эти условия изменятся, то внесудебный порядок может быть применен.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится запрет на обращение взыскания во внесудебном порядке на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам. Наличие подобного запрета обусловлено особой заботой законодателя о соблюдении прав граждан.
Статья 55
Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке
Комментарий к статье 55
1. В изъятие из общего правила на заложенное по ипотеке имущество взыскание может быть обращено и без обращения в суд. Это возможно на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.
Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При вынесении решения об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель. Однако обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено законом, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда дополнительных условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи перечислены случаи, когда обращение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается. Этот перечень носит исчерпывающий характер.
3. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны, в частности, могут предусмотреть, в каком порядке будет производиться удовлетворение требований залогодержателя.
Во-первых, имущество может быть реализовано путем продажи с публичных торгов (см. комментарий к ст. 56).
Кроме того, стороны могут предусмотреть, что заложенное имущество, за исключением земельного участка, к которому данные правила неприменимы, будет приобретено залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.
Данные соглашения по своей сути являются гражданско-правовыми договорами и соответственно к ним применяются правила либо договоры купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.
3.1. В п. 3.1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому цена реализуемого заложенного имущества, когда оно приобретается залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, должна определяться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности. К такому законодательству прежде всего относится Закон об оценочной деятельности. Согласно ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Об обязательности оценки при реализации заложенного имущества в нем ничего не говорится.
Согласно указанному Закону оценка осуществляется на основании договора, который должен содержать:
объект оценки;
вид стоимости имущества (способ оценки);
размер денежного вознаграждения за проведение оценки;
сведения об обязательном страховании гражданской ответственности оценщика в соответствии с настоящим Федеральным законом;
наименование саморегулируемой организации оценщиков, членом которой является оценщик, и место нахождения этой организации;
указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки;
указание на размер, порядок и основания наступления дополнительной ответственности по отношению к ответственности, установленной гражданским законодательством и статьей 24.6 настоящего Федерального закона, оценщика или юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.
В договоре на проведение оценки, заключенном заказчиком с юридическим лицом, должны быть указаны сведения об оценщике или оценщиках, которые будут проводить оценку, в том числе фамилия, имя, отчество оценщика или оценщиков.
Договор на проведение оценки как единичного объекта, так и ряда объектов должен содержать точное указание на этот объект или эти объекты, а также описание этого объекта или этих объектов.
В отношении оценки объектов, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, договор на проведение оценки от имени заказчика заключается лицом, уполномоченным собственником на совершение сделок с объектами, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.
4. В пункте 4 комментируемой статьи определяются существенные условия соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, которые обязательно должны быть в нем указаны.
5. Как и любая другая сделка, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.
6. Согласно ст. 12 Закона об исполнительном производстве исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге, является одним из видов исполнительных документов.
Статья 55.1
Мировое соглашение по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки
Комментарий к статье 55.1
1. Заключение мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством, по обязательству, обеспеченному ипотекой, не влечет прекращения ипотеки, если иное не предусмотрено мировым соглашением. С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает обязательство должника, измененное утвержденным мировым соглашением.
В соответствии с п. 4 ст. 49 и п. 1 ст. 139 АПК РФ и п. 1 ст. 39 ГПК РФ стороны могут закончить дело мировым соглашением. Указанное положение, несмотря на публично-правовой характер процессуального права, позволяет сторонам прекратить спор самостоятельно и является проявлением принципа диспозитивности в гражданском процессе.
Мировое соглашение в гражданском процессе является эффективным инструментом урегулирования спора. Поэтому гражданское процессуальное законодательство стремится обеспечить максимальную возможность для суда и сторон использовать этот институт. Несмотря на предпочтительность окончания дела путем заключения мирового соглашения, не любое соглашение сторон о способе разрешения спора может привести к прекращению производства по делу. В соответствии со ст. 39 ГПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
Мировое соглашение может как прекратить ипотечное правоотношение, так и изменить его. В последнем случае измененное правоотношение обеспечивает обязательство с момента утверждения судом мирового соглашения.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об изменениях и дополнениях в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения. Такие изменения и дополнения вносятся в соответствии с п. 3 ст. 23 комментируемого Закона (см. комментарий к нему).
Глава X. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА,
НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ
Статья 56
Реализация заложенного имущества
Комментарий к статье 56
1. Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
П. 6 ст. 447 ГК РФ предусматривает, что правила ГК о заключении договора на торгах применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.
В п. 1 комментируемой статьи устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, установленным процессуальным законодательством за изъятиями, установленными Законом об ипотеке. Процессуальное законодательство включает в себя, прежде всего, нормы Закона об исполнительном производстве, Закона о судебных приставах. Согласно п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве заложенное имущество, взыскание на которое обращается для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге", а также другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества.
Согласно п. 1 ст. 89 Закона об исполнительном производстве реализация на торгах имущества должника, в том числе имущественных прав, производится организацией или лицом, имеющими в соответствии с законодательством Российской Федерации право проводить торги по соответствующему виду имущества.
Начальная цена имущества, выставляемого на торги, не может быть меньше стоимости, указанной в постановлении об оценке имущества, а начальная продажная цена заложенного имущества, на которое обращено взыскание в судебном порядке, - ниже цены, определенной судебным актом. Привлечение оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно при обращении взыскания на:
1) право аренды недвижимого имущества;
права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Закона об участии в долевом строительстве;
недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем пятьсот тысяч рублей.
Сумма, вырученная при реализации предмета ипотеки, распределяется органом, осуществляющим исполнение судебных решений, или организатором торгов следующим образом. Первоначально покрываются расходы по реализации заложенного имущества. Затем происходит удовлетворение требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой, потом удовлетворяются требования залогодержателей в порядке очередности по последующим залогам данного имущества. И, наконец, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного ипотекой требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
При передаче для реализации недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи прилагаются:
1) копия акта о наложении ареста на имущество должника;
2) правоустанавливающие документы и документы, характеризующие объект недвижимости;
3) копии документов, подтверждающих право на земельный участок, в случае продажи отдельно стоящего здания.
При передаче для реализации объекта незавершенного строительства к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи, кроме документов, указанных в части 8 настоящей статьи, прилагаются:
1) копия решения об отводе земельного участка;
2) копия разрешения органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство.
При передаче для реализации права долгосрочной аренды недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи кроме документов, указанных выше, прилагаются:
1) копия договора аренды;
2) копия документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, предоставляющего возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о возможности реализации заложенного имущества в порядке, предусмотренном статьей 59 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Согласно указанной статье такое имущество может быть реализовано по соглашению сторон на аукционе. Таким образом, по действующему законодательству продажа заложенного имущества с публичных торгов производится только в форме аукциона. Данный подход не соответствует общей сути публичных торгов, которые могут проводиться как в форме аукциона, так и конкурса. Следовательно, использование термина "публичные торги" применительно к случаю продажи заложенного имущества является неудачным и не отвечает существу проводимой операции.
Если залогодатель и залогодержатель достигли соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, они могут одновременно в этом же соглашении договориться о реализации заложенного имущества на аукционе.
В пункте 2 комментируемой статьи делается отсылка к статьям 447 - 449 ГК. В соответствии со ст. 447 ГК аукцион является разновидностью публичных торгов (второй разновидностью является конкурс). Различие между ними заключается в том, что выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее выгодную цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предметом ипотеки является право аренды недвижимого имущества. Если на право аренды было обращено взыскание, то оно реализуется по общим правилам Закона об ипотеке (то есть с помощью публичных торгов). В последующем оформляется договор уступки права.
4. Особый порядок установлен для реализации заложенных земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена (см. комментарий к ст. 62.1). В таких случаях:
начальная продажная цена устанавливается решением суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке;
организатором аукциона является специализированная организация, выбираемая залогодержателем с согласия залогодателя;
предельное количество повторных аукционов и величина снижения на них начальной продажной цены определяются залогодержателем с согласия залогодателя, а в случае возникновения спора - организатором аукциона.
После объявления всех аукционов несостоявшимися или после заключения договора купли-продажи земельного участка с единственным участником аукциона ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 57
Порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства
Комментарий к статье 57
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено, что по общему правилу публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом может быть установлено иное.
Исполнение судебного решения осуществляется по правилам, установленным Федеральными законами "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах", а также иными федеральными законами, регулирующими условия и порядок принудительного исполнения судебных актов.
Таким образом, в качестве организатора торгов по продаже заложенного имущества выступает пристав-исполнитель.
Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Если иное не предусмотрено законом, форма торгов определяется собственником продаваемой вещи (обладателем права на реализуемую вещь). Различие между двумя формами торгов состоит в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. В конкурсе или аукционе должны участвовать два или более лиц, в противном случае они признаются несостоявшимися. Аукционы или конкурсы могут быть открытыми или закрытыми. В открытых аукционах или конкурсах может участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.
2. В п. 2 комментируемой статьи установлено, что проводятся торги по месту нахождения заложенного имущества.
3. На организаторов публичных торгов законодательством возлагаются определенные обязанности по их подготовке и проведению. Организатор публичных торгов должен известить о предстоящих торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения, в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Кроме того, соответствующая информация должна распространяться в сети Интернет. Извещение должно содержать сведения о дате, времени и месте проведения публичных торгов, характере продаваемого имущества и его начальной продажной цене.
4. Определенные обязательства возлагаются не только на организаторов, но и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. При этом размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Данная обязанность возлагается на участников торгов с целью не допустить к торгам недобросовестных участников гражданского оборота и обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если публичные торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли.
5. На публичных торгах могут присутствовать лица, которые в них не участвуют. Их присутствие может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Кроме того, на публичных торгах могут присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения, сервитута, завещательного отказа, права аренды, найма жилого помещения, право проживания в жилом помещении по договору пожизненного содержания с иждивением), а также залогодатели по последующим ипотекам.
6. Для того чтобы выиграть публичные торги, необходимо внести наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Лицо, выигравшее публичные торги, и организатор их проведения подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. В случае уклонения любого из указанных лиц от подписания протокола наступают последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК. Согласно указанному пункту лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
7. В п. 7 комментируемой статьи установлен срок, в течение которого победитель публичных торгов должен полностью оплатить купленное заложенное имущество. Неисполнение этой обязанности в указанный срок влечет потерю задатка.
8. Лицо, выигравшее публичные торги, является покупателем реализованного заложенного недвижимого имущества по договору купли-продажи, который наряду с протоколом о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотека в данном случае прекращается.
Статья 58
Объявление публичных торгов несостоявшимися
Комментарий к статье 58
1. В п. 1 комментируемой статьи содержатся условия для признания результатов торгов несостоявшимися. Объявление публичных торгов несостоявшимися должно быть произведено не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных в пункте 1 комментируемой статьи обстоятельств.
2. В пункте 2 комментируемой статьи зафиксировано право залогодержателя в течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Указанный десятидневный срок начинает течь на следующий день после дня проведения публичных торгов (ст. 191 ГК). Законодатель особо подчеркивает, что к такому договору применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.
По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК).
Предметом договора купли-продажи являются, в первую очередь, вещи (товары), то есть предметы материального мира (созданные как человеком, так и природой), удовлетворяющие определенные человеческие потребности. Для того чтобы вещь признавалась товаром и могла выступать в качестве предмета договора купли-продажи, необходимо наделение ее качеством оборотоспособности. Другими словами, необходимо, чтобы вещь могла свободно переходить от одного лица к другому. Таким образом, вещи, ограниченные в обороте, могут быть предметом договора купли-продажи только при наличии у продавца специального разрешения на их покупку (яды, наркотические вещества), а вещи, изъятые из оборота, вообще не могут продаваться и покупаться.
Предметом договора купли-продажи может быть как товар, уже имеющийся у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (п. 2 ст. 455 ГК).
Выбор той или иной формы договора купли-продажи определяется предметом договора, составом его участников и ценой. Так, для купли-продажи недвижимости предусмотрена простая письменная форма в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. В связи с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" нотариальная форма для сделок с недвижимостью больше не требуется, однако необходима их государственная регистрация.
В отличие от ранее действовавшего законодательства, по которому цена являлась существенным условием договора купли-продажи, по ныне действующему ГК РФ цена является существенным условием только для отдельных видов договора купли-продажи (продажа недвижимости, продажа товаров в рассрочку). В остальных случаях, если цена прямо не указана в договоре, она может быть определена в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Это значит, что исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Цена в договоре купли-продажи определяется по соглашению сторон, однако в случаях, предусмотренных законом, она может быть фиксированной или регулируемой.
3. Не позднее чем через месяц после первых публичных торгов законодательством предусматривается возможность проведения повторных публичных торгов в случае, если не состоялось соглашение о приобретении имущества залогодержателем. Начальная продажная цена заложенного имущества на таких торгах снижается на 15%. Повторные публичные торги проводятся в том же порядке, что и обычные.
4. Если повторные публичные торги не состоялись, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. (Исключение составляют земельные участки, указанные в пункте 1 статьи 62.1 комментируемого Закона.)
В случае когда залогодержатель оставил за собой имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе земельный участок, имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение такого имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ. Если такое отчуждение не произошло, то по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, оно подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенного судом.
5. В пункте 5 комментируемой статьи говорится о том, что основанием прекращения договора ипотеки является отказ залогодержателя оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися.
В нем же конкретизируется, в каких случаях считается, что залогодержатель оставил предмет ипотеки за собой. В частности, для этого залогодержатель должен направить письменное заявление организатору торгов и/или судебному приставу-исполнителю об оставлении предмета ипотеки за собой.
Для того чтобы зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки, необходимо представить протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов.
6. В п. 6 комментируемой статьи делается отсылка к пункту 3 статьи 62.1 (см. комментарий к нему) комментируемого Закона, установившему особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков, являющихся предметом ипотеки в соответствии с пунктом 1 статьи 62.1 комментируемого Закона. В частности, речь идет о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.
Статья 59
Реализация заложенного имущества по соглашению сторон
Комментарий к статье 59
1. При применении внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество последнее реализуется путем проведения открытого аукциона. Такой аукцион проводится на основании договора, заключаемого организатором торгов с залогодержателем. В тех случаях, когда в соответствии с договором организатор торгов выступает от своего имени, можно говорить о договоре комиссии, а если он выступает от имени залогодержателя - то о договоре поручения.
Договор этот - всегда возмездный, и размер вознаграждения законодательно не ограничивается. Однако если его размер превышает 3 процента от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, разница между вознаграждением, предусмотренным договором с организатором торгов, и тремя процентами от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, не подлежит возмещению за счет стоимости предмета ипотеки и выплачивается за счет залогодержателя.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что в виде исключения заложенное имущество может быть реализовано и на закрытом аукционе, однако для этого необходимо принятие специального федерального закона. До настоящего времени такого закона не было принято.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о том, что до проведения аукциона должнику-залогодателю должна быть дана последняя возможность исполнить обязательство, обеспеченное ипотекой. Для этого организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Форма и содержание такого уведомления установлены в комментируемом пункте.
4. В случае отказа удовлетворения требований, содержащихся в уведомлении, в установленные в п. 4 комментируемой статьи сроки организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю другое уведомление (о проведении торгов) и доводит эту информацию до всеобщего сведения.
5, 6. В пунктах 5, 6 комментируемой статьи содержатся сведения, которые должны содержать уведомление о проведении торгов и опубликованное извещение о проведении торгов.
7. Право залогодателя по распоряжению заложенным имуществом с момента опубликования извещения о проведении торгов существенно ограничивается. Так, с даты первой публикации извещения о проведении торгов залогодатель не вправе совершать сделки в отношении предмета ипотеки. Исключение составляют сделки с залогодержателем, направленные на прекращение обязательства, обеспеченного ипотекой.
8. В ряде случаев, установленных комментируемым Законом, предусмотрено обязательное привлечение оценщиков для оценки начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Такие случаи, в частности, перечисляются в п. 10 комментируемой статьи. В этом же пункте установлено общее правило, согласно которому начальная продажная цена предмета в подобных случаях ипотеки устанавливается равной восьмидесяти процентам стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть определено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке.
9. В п. 12 комментируемой статьи сделана отсылка к п. 2, 4 - 8 ст. 57 (см. комментарии к ним), установившим порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства. Указанные нормы применяются и в случае реализации заложенного имущества по соглашению сторон.
10. Ст. 58, на которую сделана ссылка в п. 13 комментируемой статьи, содержит условия для признания результатов торгов несостоявшимися.
Статья 60
Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации
Комментарий к статье 60
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о возможности должника по основному обязательству и залогодателя, являющегося третьим лицом, предотвратить утрату заложенного имущества даже после того как началась процедура обращения взыскания на заложенное имущество. Сделать это можно в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. Для этого указанные лица должны удовлетворить все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Таким образом, объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.
2. Под лицом, требующим прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, понимается должник по обеспеченному ипотекой обязательству либо залогодатель, являющийся третьим лицом. Указанные лица должны возместить залогодержателю фактически понесенные им судебные расходы, расходы, связанные с оформлением прав на него, а также расходы, связанные с реализацией заложенного имущества.
Статья 61
Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества
Комментарий к статье 61
Комментируемая статья устанавливает определенный порядок, по которому распределяются суммы, вырученные от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке. Орган, осуществляющий распределение, будет различаться в зависимости от того, идет ли речь о судебном или внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. В первом случае это будет делать судебный пристав-исполнитель, возбудивший исполнительное производство по соответствующему исполнительному листу (включая исполнительные листы, выданные на исполнение решений третейского суда). Во втором случае распределение денежных сумм осуществляется организатором торгов.
Очередность распределения вырученных денежных сумм устанавливается в соответствии со ст. 319 ГК, п. 1 ст. 334 ГК, п. 5 и п. 6 ст. 350 ГК и ст. 46 Закона об ипотеке. Статья 319 ГК установила общий принцип, в соответствии с которым сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. В п. 1 ст. 334 ГК закреплено правило, по которому залогодержатель имеет преимущественное право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (например, такие изъятия установлены п. 1 ст. 64 ГК, в соответствии с которым при ликвидации юридического лица требования залогодержателей удовлетворяются в третью очередь после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, и требований по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам). В соответствии с п. 5 ст. 350 ГК, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществами, основанными на законе. Пункт 6 ст. 350 ГК установил правило, по которому если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. В ст. 46 Закона об ипотеке говорится об очередности удовлетворении требований предшествующего и последующего залогодержателя.
Таким образом, при наличии помимо залогодержателя других кредиторов и недостаточности вырученных сумм от реализации заложенного имущества для удовлетворения всех требований кредиторов и необходимости покрыть расходы в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться следующим образом. В первую очередь будут возмещаться расходы, возникшие в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией (например, расходы, связанные с проведением публичных торгов или аукциона, охраной и хранением заложенного имущества и т.д.). Далее будут погашаться требования залогодержателя (если нет указанных выше изъятий). Затем будут погашаться требования других кредиторов. Оставшаяся сумма должна быть возвращена залогодателю. Требования каждой последующей очереди подлежат удовлетворению только после того, как полностью были удовлетворены требования предыдущей очереди.
Предметом ипотеки может быть имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения. Собственником такого имущества являются государственные и муниципальные образования. В связи с этим при обращении взыскания на такое имущество суммы, подлежащие перечислению залогодателю, перечисляются не собственно залогодателю (государственным и муниципальным предприятиям), а зачисляются в бюджет собственника (государственного и муниципального образования).
Глава XI. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ
Статья 62
Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 62
1. Земельные участки являются важнейшей разновидностью недвижимого имущества и активно участвуют в имущественном обороте (хотя и с определенными ограничениями). Имущественный характер отношений с земельными участки как объектами недвижимости получает свое подтверждение и в принципе платности за пользование землей. В законодательстве (ст. 261 ГК) и практике выделяют такое понятие, как земельный участок, который, собственно, и может быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и ипотеки. Земля в своем природном состоянии является сплошной массой территории. Для того чтобы ей придать характер вещи, необходимо обособить отдельный земельный участок от соседних земель.
Особенностью земельных участков является то, что их правовой режим регулируется не только нормами гражданского права, но и земельно-правовыми нормами, среди которых важнейшими являются Земельный кодекс РФ и Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения, а также так называемыми природоресурсовыми Кодексами (Лесным, Водным и т.д.).
Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 6) определяет земельный участок как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, установление границ является не только средством индивидуализации земельного участка, но и способом создания самого объекта права. Важнейшим признаком, которому должен отвечать земельный участок для того, чтобы он был признан недвижимостью и тем самым объектом права собственности или иных прав на землю, заключается в том, что земельный участок должен быть соответствующим образом индивидуализирован. Другими словами, должны быть определены его размер, границы и местоположение. Индивидуализация земельного участка как вещи и объекта недвижимости осуществляется в рамках особой публично-правовой процедуры, носящей название государственный кадастровый учет недвижимого имущества.
Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (далее - уникальные характеристики объекта недвижимости), или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных указанным Федеральным законом сведений о недвижимом имуществе.
Земельным кодексом РФ установлены определенные ограничения частной собственности на земельные участки иностранных физических и юридических лиц. Так, согласно п. 3 ст. 15 ЗК иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами.
Еще более существенные ограничения установлены для земельных участков, входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения. Согласно ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Любой земельный участок является физически делимым, однако юридически он делим до тех пор, пока в результате деления образуется самостоятельный земельный участок не меньше минимального размера, установленного законодательством соответствующего субъекта Федерации и имеющий кадастровый номер. Таким образом, часть земельного участка без выделения ее в самостоятельный земельный участок не может быть предметом сделок, в том числе ипотеки.
Собственники земельных участков, не изъятых из оборота и не ограниченных в обороте (например, земли сельскохозяйственного назначения), согласно Земельному кодексу и ГК РФ вправе распоряжаться этими участками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Однако объектом сделок могут быть только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет.
Таким образом, земельные участки в случаях, предусмотренных законодательством, могут быть предметом договора ипотеки. На земельные участки, приобретенные при продаже на публичных торгах, как и на любые другие, распространяются требования о разрешенном использовании. Собственник, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе изменить назначение земельного участка в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую".
В п. 1 комментируемой статьи содержится правило, согласно которому ипотека земельных участков возможна при условии, что соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Так, перечень земельных участков, не подлежащих ипотеке, содержится в ст. 63 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
В п. 1.1 комментируемой статьи отмечено, что предметом договора ипотеки может быть также право аренды земельного участка. В качестве арендатора-залогодателя в данном случае могут выступать как граждане, так и юридические лица. Однако в этом случае необходимо соблюдение двух условий: 1. Арендные права передаются в залог в пределах срока действия договора аренды; 2. Необходимо уведомление собственника земельного участка и его согласие на ипотеку. Пленум ВАС РФ в Постановлении, посвященном применению земельного законодательства, от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства", указал следующее: "Поскольку пункт 2 статьи 607 и пункт 2 статьи 615 ГК РФ допускают возможность установления законом или иными правовыми актами особенностей сдачи в аренду земельных участков и такие особенности предусмотрены ЗК РФ, то в случае, указанном в пункте 9 статьи 22 ЗК РФ, для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, а в иных случаях (при применении пунктов 5 и 6 статьи 22 ЗК РФ) достаточно уведомления собственника земельного участка, если иное не предусмотрено договором. При этом необходимо учитывать требования, установленные пунктом 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке, согласно которому передача арендных прав на земельный участок в залог в пределах срока договора аренды земельного участка осуществляется только с согласия собственника земельного участка".
Иная ситуация складывается при одновременном залоге по одному договору об ипотеке здания и права аренды земельного участка, на котором данное здание расположено. Как указал Президиум ВАС РФ в п. 5 информационного письма от 28.01.2005 N 90: "Положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения указанного пункта, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в пункте 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений) либо на случай ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения. В случае, когда залог права аренды земельного участка была осуществлен в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, пункт 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется". Следовательно, получение согласия в данной ситуации не требуется.
Что касается ипотеки права аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, то по общему правилу она допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. Данная норма Закона об ипотеке находится в противоречии со ст. 22 ЗК РФ, которая устанавливает, что при залоге арендных прав требуется лишь уведомление собственника, если иное не предусмотрено договором аренды.
Однако если договор аренды заключен на срок более чем пять лет, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления.
2. В п. 2 комментируемой статьи введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ, согласно которому распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Это новое правило основывается на требовании о том, что ипотека земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности и указанных в п. 1 ст. 62 комментируемого Закона, допускается только после выдела в натуре гражданину или юридическому лицу земельного участка.
Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.
Что касается ипотеки на имущество, находящееся в общей совместной собственности, то она может быть установлена при наличии согласия на это сособственников. При этом согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве такого федерального закона можно назвать Семейный кодекс Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо нотариально заверенное согласие другого супруга.
Статья 62.1
Ипотека земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена
Комментарий к статье 62.1
1. Хотя в ст. 63 (см. комментарий к ней) содержится общий запрет на ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в виде исключения она возможна в случаях, указанных в комментируемой статье. В частности, основным условием является то, что указанные земельные участки должны быть предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. При этом заложенные земельные участки передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.
2. Решение об ипотеке таких земельных участков принимается соответственно либо органами местного самоуправления, либо органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
3. В отношении таких земельных участков действует общий порядок проведения публичных торгов (см. комментарии к ст. 57 и 58) с учетом указанных в решении суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, особых условий о предельном количестве повторных публичных торгов и величине снижения на них начальной продажной цены.
4. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 38.1 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для жилищного строительства (за исключением индивидуального и малоэтажного жилищного строительства) проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, основанные на результатах инженерных изысканий параметры разрешенного строительства объекта капитального строительства, а также технические условия подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для индивидуального и малоэтажного жилищного строительства проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, а также технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Кроме того, в п. 4 комментируемой статьи содержится ряд дополнительных условий реализации подобных земельных участков. При этом, если аукцион был признан несостоявшимся или договор был заключен с единственным участником аукциона, ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 63
Земельные участки, не подлежащие ипотеке
Комментарий к статье 63
1. Запрет ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство, субъект Федерации или муниципальное образование, скорее обусловлен причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Следует обратить внимание на противоречие указанной статьи положениям п. 1 статьи 6 комментируемого Закона, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, эта статья также противоречит п. 3 ст. 129 ГК, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым не относится.
Вместе с тем в указанную статью были внесены изменения, согласно которым на отдельные виды указанных земельных участков этот запрет не распространяется. Речь, в частности, идет о земельных участках, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 комментируемого Закона (см. комментарий к нему). В указанной статье говорится о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Очевидно, это изъятие сделано для стимулирования развития жилищного строительства в нашей стране.
2. Представляется более правильным, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в новом Земельном кодексе РФ либо в порядке, им определенном. Однако законодатель пошел по другому пути и передал решение этого вопроса субъектам Федерации. Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.
Все земельные участки имеют определенное целевое назначение, поэтому минимальный размер устанавливается с учетом этого назначения.
Поскольку в данном случае невозможно выделить часть земельного участка в качестве самостоятельного земельного участка (ввиду несоответствия ее минимальному размеру), то и ипотека такой части земельного участка невозможна.
Статья 64
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю
Комментарий к статье 64
1. Как и в законодательстве развитых стран, в которых ипотека земельного участка всегда предполагает ипотеку находящихся на нем зданий и сооружений, в российской залоговом праве закреплен принцип, в соответствии с которым при ипотеке земельного участка по общему правилу право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Причем иное может быть предусмотрено не только собственно договором ипотеки, но и договорами, влекущими возникновение ипотеки в силу закона (например, договором ренты, предметом которого является недвижимое имущество).
Согласно п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Норма п. 3 ст. 340 ГК является императивной, и отступить от нее стороны не могут. Но в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что правило об обязательной одновременной ипотеке здания и земельного участка, расположенного на нем, "подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка". И "если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой" (статья 168 ГК РФ).
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11, в п. 11 указано: "Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)".
В п. 1 комментируемой статьи делается отсылка к главе VI комментируемого Закона (см. комментарий к ней).
В третьей части комментируемого пункта предусмотрено, что если залогодатель не заложил залогодержателю наряду с земельным участком находящиеся на нем здания или сооружения, то при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение. Речь идет о вещном праве, на основании которого он владел этим зданием или сооружением (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и т.д.). Кроме того, он приобретает право ограниченного пользования (сервитута) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Под сервитутом в данном случае будет пониматься, прежде всего, право прохода к этому зданию или сооружению, находящихся на этом участке.
При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).
2. Предусмотренное в п. 2 комментируемой статьи право залогодателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке прямо вытекает из п. 1 комментируемой статьи, поскольку на указанные объекты право залога не распространяется.
3. В п. 4 комментируемой статьи говорится об ипотеке земель сельскохозяйственного назначения. В нем содержится императивное правило, согласно которому ипотека таких земель возможна только с одновременной ипотекой прочно связанных с ними объектов недвижимости.
Статья 64.1
Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.1
1. В соответствии с комментируемой статьей возникает ипотека в силу закона на земельный участок (независимо от его назначения), приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка. Моментом, с которого возникает право залога, является момент государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.
Поскольку право аренды также может быть предметом залога, то в указанных выше случаях возникает ипотека в силу закона и на право аренды. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре аренды или законе может быть установлено иное.
В ч. 3 п. 1 комментируемой статьи содержится неточность, поскольку кредиты могут предоставлять только банки и иные кредитные организации (п. 1 ст. 819 ГК). Что касается других юридических лиц, то они могут предоставлять только целевой заем. Под последним понимается договор займа, в котором заемщик обязан обеспечить заимодавцу возможность контроля за целевым использованием заемных сумм.
2. К залогу земельного участка или права аренды земельного участка, о котором идет речь в п. 1 комментируемой статьи и который является ипотекой в силу закона, применяются те же правила, что и к залогу, вытекающему из договора о залоге недвижимого имущества и права аренды недвижимого имущества.
Статья 64.2
Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.2
1. Комментируемая статья посвящена ипотеке земельных участков, на которых с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство или приобретение здания или сооружения, приобретено, построено или строится здание или сооружение. В таких случаях право залога, по общему правилу, возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение. Однако если орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, получит уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора, то указанное право возникает с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, такого уведомления.
2. Кредитные договоры могут заключать только банки и иные кредитные организации. Заемщиком может быть любой субъект гражданского права. В отличие от договора займа кредитный договор - это консенсуальный договор. Для него установлена обязательная письменная форма, и в случае ее несоблюдения договор будет недействительным.
Кредитный договор - всегда возмездный. Если даже размер процентов не предусмотрен в договоре, он определяется ставкой рефинансирования. В отличие от договора займа предметом договора могут быть только денежные средства.
Другие юридические лица могут заключать только договор займа. Все они являются залогодержателями в договорах, о которых идет речь в п. 1 комментируемой статьи.
Целевой заем - договор займа, заключенный с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. В таких случаях заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
Статья 65
Возведение залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке
Комментарий к статье 65
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Это норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение.
Во второй части комментируемого пункта содержится ограничение указанного общего правила, состоящее в том, что если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, то залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. Следует отметить, что законодатель не поясняет, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, что может привести к большому количеству конфликтов.
2. Во втором пункте комментируемой статьи речь идет о дополнительных гарантиях владельцев закладной, которые состоят в том, что указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней отражены.
Статья 66
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам
Комментарий к статье 66
Характерной особенностью российской правовой системы является то, что недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, может принадлежать одним лицам, а сам земельный участок - другим лицам. Поэтому в том случае, когда такой земельный участок был заложен по договору об ипотеке, а впоследствии реализован в ходе обращения взыскания на него, новый собственник земельного участка по существу заменяет залогодателя в своих взаимоотношениях с собственником недвижимого имущества.
Статья 67
Оценка земельного участка при его ипотеке
Комментарий к статье 67
1. Под законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, понимается Закон об оценочной деятельности от 29.07.1998 N 135-ФЗ, а также принятые в соответствии с ним другие правовые акты.
2. Цена земельного участка устанавливается по общему правилу по соглашению сторон, заключающих договор ипотеки. Вместе с тем в данном случае учитывается такое понятие, как нормативная цена земли, которая является нижней границей стоимости земельного участка. Устанавливается она решениями органов власти субъектов РФ в порядке и на условиях, предусмотренных Законом РФ от 11 октября 1991 г. "О плате за землю" (с изменениями и дополнениями). При определении нормативной цены земли учитываются ее фактическая площадь и некоторые специальные показателя (районирование, местоположение, рельеф, качество почвы и т.д.). Согласно ст. 25 указанного Закона нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости. Порядок определения нормативной цены земли устанавливается Правительством Российской Федерации. Речь, в частности, идет о Постановлении Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 "О порядке определения нормативной цены земли".
Статья 68
Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации
Комментарий к статье 68
1. Земельные участки как объекты гражданского оборота имеют свои особенности. Содержание прав любого землепользователя, включая собственника, ограничено, поскольку количество и состав такого рода объектов в силу естественных причин ограничены, а их использование так или иначе затрагивает интересы общества в целом. Поэтому к собственнику земельного участка предъявляется требование о его целевом использовании. Указанное требование воспроизводится в пункте 1 комментируемой статьи применительно к собственнику, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу. Особо подчеркивается, что менять назначение земельного участка в таких случаях можно только в случаях, предусмотренных земельным законодательством, или в установленном этим законодательством порядке. Новый Земельный кодекс РФ в самом общем виде установил такой порядок.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержатся ограничения в отношении круга лиц, которые могут приобретать земельные участки при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится ограничение на обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения. Указанные ограничения направлены на защиту сельскохозяйственных товаропроизводителей, являющихся залогодателями по договорам об ипотеке земельных участков. В частности, нельзя обращать взыскание на указанные участки до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции.
Указанное в комментируемом пункте правило действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части. Очевидно, предполагается, что к этой дате сельскохозяйственные работы должны быть закончены.
При реализации на публичных торгах заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения существует возможность преодолеть преимущественное право покупки такого земельного участка, предоставленное органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органу местного самоуправления и предусмотренное Федеральным законом от 24.07.2002 N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Залог, пусть даже не направленный на отчуждение указанного земельного участка, все-таки может впоследствии привести к его отчуждению, и именно путем продажи на публичных торгах. В соответствии со ст. 8 данного Закона при реализации заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения на публичных торгах не действует преимущественное право покупки исполнительного органа государственной власти субъекта РФ либо, в соответствующих случаях, органа местного самоуправления.
4. Под иными лицами, владеющими таким земельным участком, понимаются как арендаторы, так и субъекты вещных прав (постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения и т.д.).
Глава XII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ПРЕДПРИЯТИЯ, ЗДАНИЯ,
СООРУЖЕНИЯ И НЕЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ
Статья 69
Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся
Комментарий к статье 69
Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., и нематериальные активы - права, требования, долги, коммерческие обозначения, товарные знаки и др. (п. 2 ст. 132 ГК РФ). В комментируемой статье подчеркивается, что ипотека распространяется на все входящее в его состав имущество.
Здания и сооружения - это специфическая разновидность недвижимости. Их отличают неподвижность, фундаментальная привязка к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Располагаться они могут как на земле, так и под землей. Люди создают их в результате строительной деятельности, что предполагает завершенность работ по их возведению и готовность к использованию по назначению. Соответственно в их число не включены временные переносные строения облегченного сборно-разборного типа, у которых нет фундамента (павильоны, киоски, ларьки и т.д.). Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, некоторые из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, культуры и т.д.).
Действующее законодательство не проводит юридического разграничения между зданиями и сооружениями. Традиционно в российской цивилистике здания и сооружения обозначались термином "строение". При этом под строением понималась и понимается постройка, прочно юридически связанная с земельным участком.
Не существует также и легального определения здания или сооружения. Можно вполне согласиться с высказанным В.В. Витрянским мнением о том, что попытки дать юридические дефиниции понятиям "здание" и "сооружение" вряд ли целесообразны, поскольку указанные понятия не относятся к числу правовых категорий. Определение здания можно найти в п. 4.4 раздела 4 приложения А к СНиП 10-01-94 <6>, согласно которому под зданием понимается наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных. В литературе под зданием (сооружением) понимается любой искусственно возведенный на земельном участке объект, который фундаментально связан с земельным участком, используется (или может быть использован по целевому назначению) и перемещение которого без несоразмерного ущерба назначению невозможно.
--------------------------------
Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 8.
Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения" [утверждены Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 года N 18-38, утратили силу с 1 октября 2003 года (Постановление Госстроя РФ от 10 сентября 2003 года N 164)] // СПС "КонсультантПлюс".
Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском праве России. В сб.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.А. Маковского. М., 1998. С. 276.
В отдельном конкретном случае отнесение того или иного объекта к зданиям или сооружениям осуществляется в соответствии с данными органов, которые проводят технический учет и техническую инвентаризацию объектов недвижимого имущества, и Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество исходя из категории, присвоенной ему при кадастровом и техническом учете.
Обычно к зданиям относят строения капитального типа, где люди находятся достаточно длительное время. Здание (сооружение) понимается как любой искусственно возведенный на (под) земельном участке самостоятельный объект, фундаментально связанный с земельным участком, который используется (или может быть использован) по целевому назначению и перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.
Хотя действующее законодательство РФ установило отдельный правовой режим для земельных участков и расположенной на нем недвижимости, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Очевидно, таким образом, законодатель стремится постепенно привести правовую систему России к характерному для правопорядков других стран принципу суперфиция, согласно которому все, что находится на земельном участке, принадлежит собственнику этого земельного участка.
Законодатель особо подчеркивает, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.
Право постоянного бессрочного пользования земельным участком относится к числу так называемых ограниченных вещных прав. Поскольку речь идет о земельных участках, то правовой режим таких участков регулируется как нормами ГК РФ, так и ЗК РФ.
В ряде случаев в залог передается не все здание или сооружение, а его часть, которая называется нежилым помещением. Следует отметить, что само название главы XII было изменено и в названии появились нежилые помещения. Тем самым законодатель закрепил понятие, которое ранее существовало только на практике. В таких случаях должно быть зарегистрировано право собственности залогодателя на помещения, передаваемые в ипотеку, как на самостоятельный объект недвижимости. Последнее требование отражено в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, согласно которому предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не на часть площади такого помещения.
Субъектами постоянного (бессрочного) права пользования земельным участком могут быть как юридические лица (независимо от формы собственности), так и физические лица. Согласно п. 2 ст. 20 ЗК в настоящее время гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются. А п. 3 указанной статьи ЗК установил, что право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.
Возможности по распоряжению таким земельным участком ограничены. Владелец имеет право только передавать его другим лицам в аренду или в безвозмездное срочное пользование, и только с согласия собственника. Однако если на таком участке есть здание или сооружение, принадлежащее владельцу участка на праве собственности, то, произведя отчуждение такого здания или сооружения, осуществляется передача приобретателю и принадлежащего ему права пользования этим земельным участком. Таким образом, можно говорить о том, что субъект права постоянного бессрочного пользования, совершая сделки по распоряжению недвижимостью, может в определенной степени распоряжаться и земельным участком.
В соответствии со ст. 269 ГК РФ лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе, если иное не предусмотрено законом, самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, включая возведение для этих целей на участке зданий, сооружений и другого недвижимого имущества. Здания, сооружения, иное недвижимое имущество, созданные этим лицом для себя, являются его собственностью.
Статья 69.1
Ипотека зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 69.1
В комментируемой статье говорится об особом правовом режиме, установленном для здания или сооружения и земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, нежилое помещение, приобретенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного на их приобретение другим юридическим лицом.
В данном случае возникает ипотека в силу закона на указанные объекты. При этом ипотека возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на это здание или сооружение, права собственности или права аренды на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, права собственности на это нежилое помещение. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом или договором может быть предусмотрено иное.
В качестве залогодержателя по данному договору выступает банк или кредитная организация, предоставившие кредит на цели, указанные в комментируемой статье, либо юридическое лицо, предоставившее целевой заем.
Статья 70
Ипотека предприятия как имущественного комплекса
Комментарий к статье 70
1. Предприятие является особой разновидностью недвижимых вещей, и в связи с этим в п. 1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Несоблюдение этого правила ведет к недействительности ипотеки.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется состав предприятия как имущественного комплекса, по существу повторяя ст. 132 ГК. Из смысла комментируемого пункта вытекает, что в договоре может быть предусмотрено, что в залог может быть передано не все предприятие в целом, а совокупность отдельных видов имущества, входящих в состав предприятия.
Понятие исключительных прав дано в ст. 1229 ГК, согласно которой гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.
Исключительные права носят срочный характер. После истечения срока охраняемый результат интеллектуальной деятельности переходит в сферу общественного достояния.
3. Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации, под которой понимается проверка наличия и состояния материальных ценностей, входящих в состав данного предприятия. Инвентаризация проводится в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 июня 1995 г. N 49. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора должны быть в обязательном порядке приложены к договору.
Статья 71
Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия
Комментарий к статье 71
1. Наличие правила о минимальной сумме обязательства, обеспечиваемого ипотекой предприятия, обусловлено социальной важностью предприятия как объекта недвижимости с тем, чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.
2. Что касается минимального срока, на который предприятие передается в ипотеку, то наличие указанной нормы направлено на защиту прав залогодателя и обусловлено значительной величиной кредита (как было отмечено выше), предоставляемого под ипотеку предприятия.
Статья 72
Права залогодателя в отношении заложенного предприятия
Комментарий к статье 72
1. При ипотеке предприятия залогодержателю предоставляются дополнительные основания для обращения в суд с требованием о досрочном выполнении основного обязательства. Так, залогодержатель вправе обратиться в суд с вышеупомянутым требованием в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или в случае неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия. Также эти основания дают право залогодержателю потребовать введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, залогодателю предоставлены более широкие права по распоряжению заложенным имуществом по сравнению с теми случаями, когда предметом ипотеки является любое иное имущество. В период действия ипотеки предприятия залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, при условии, что это не влечет уменьшение общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора. Например, оборудование может быть заменено на новое, что повлечет повышение стоимости предприятия, либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть предусмотрено договором.
2. Спецификой залога предприятия как имущественного комплекса является то, что реальным обеспечением является не конкретное имущество (за исключением недвижимого и некоторых других видов имущества), а некая "балансовая стоимость", которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия. Поэтому залогодержатель напрямую заинтересован в контроле за предпринимательской деятельностью залогодателя в целях недопущения ухудшения его финансового положения. Если в результате такого контроля залогодержатель обнаружит, что залогодатель неэффективно использует заложенное предприятие и не обеспечивает его сохранности, то первый может обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Ипотечный контроль содержит ряд мер, перечисленных в комментируемом пункте.
Статья 73
Обращение взыскания на заложенное предприятие
Комментарий к статье 73
В пункте 1 комментируемой статьи допущена ошибка. Правильно было бы указать не "залогодателем", а "должником", поскольку в силу ст. 1 комментируемого Закона залогодателем по обязательству, обеспеченному ипотекой, может быть как сам должник, так и третье лицо.
Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения договора на торгах (ст. 447 ГК). Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Предметом торгов могут быть вещи или права. Договор на торгах может заключаться как по воле сторон, так и в случаях, прямо указанных в законе. На торгах, в частности, реализуется заложенное имущество только по решению суда в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия.
Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
В соответствии с п. 3 ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Порядок проведения торгов определяется Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 63 Закона об исполнительном производстве).
В пункте 2 комментируемой статьи определяется момент правопреемства нового собственника предприятия, приобретенного на публичных торгах. Таким моментом является дата государственной регистрации права собственности на предприятие, а не дата публичных торгов.
Глава XIII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ДОМОВ И КВАРТИР
Статья 74
Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир
Комментарий к статье 74
1. В пункте 1 комментируемой статьи подчеркивается, что предметом ипотеки являются жилые дома и квартиры, предназначенные для постоянного проживания. Соответственно сюда не могут относиться дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от длительности проживания в них. Для того чтобы то или иное помещение признавалось жилым, необходима его государственная регистрация в качестве такового.
Что касается залога дач, садовых домов, гаражей, других строений потребительского характера, то он регулируется общими положениями об ипотеке, на них не распространяются правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир. Однако, исходя из смысла Постановления Конституционного Суда от 14 апреля 2008 г. N 7-П, которое фактически разрешило при выполнении определенных условий регистрацию по месту жительства в домах, построенных на садово-дачных участках, необходимо признать, что специальные правила, установленные для ипотеки жилых домов, могут распространяться и на дачные или садовые домики.
При этом дачные и садовые домики должны быть признаны в установленном порядке пригодными для постоянного проживания. Условия признания жилого помещения пригодным для проживания определяются Постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции".
Также наряду с недвижимым имуществом в ипотеку можно передать право аренды. На залог права аренды распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу права, а не самого объекта недвижимости.
Но в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. Если договор аренды недвижимого имущества заключен на срок менее года или на неопределенный срок, необходимо иметь в виду следующее. В соответствии с п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.
Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ).
Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).
Квартира может рассматриваться не только как вид жилого помещения, но и как определенное место на конкретной территории, имеющей адресно-географические координаты.
Предметом ипотеки могут быть также части жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в том случае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.
В пункте 3 комментируемой статьи говорится о том, что объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях, и соответственно к ним не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир.
Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
3. Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не являются полностью дееспособными лица, не достигшие 18 лет (за исключением вступивших в брак и объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение.
Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 Гражданского кодекса РФ, статьями 19, 20, 23 Федерального закона от 24.04.2008 N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве".
Согласно п. 1 ст. 26 ГК несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя.
За несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны (п. 1 ст. 28 ГК). От имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун.
В частности, сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядок установлен ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного без согласия органов опеки и попечительства. В п. 2 ст. 37 ГК РФ залог прямо упоминается среди таких сделок.
Следует отметить, что подобный порядок должен распространяться и на указанных в комментируемом пункте частично дееспособных лиц в том случае, когда они являются собственниками нежилых помещений. Об этом свидетельствует и судебная практика. Более того, суды распространяют указанный порядок на те случаи, когда нежилые помещения являются предметом договора залога, заключенного между юридическими лицами, однако несовершеннолетние являются участниками юридического лица-залогодателя. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 9 января 2004 г. N А57-5213/03-30 <8> были сделаны выводы о признании недействительной ничтожной сделкой договора залога (ипотеки) как совершенной между банком и заемщиком в нарушение требований ст. 28 и 37 ГК РФ и нарушающей права и законные интересы несовершеннолетних участников ООО (1991 года рождения и 1996 года рождения), имеющих доли в уставном капитале. Суд учел то обстоятельство, что в порядке, установленном действующим законодательством, участниками ООО, заключившего с банком кредитный договор, обеспеченный залогом недвижимости, находившейся в собственности ООО, также являются несовершеннолетние, 1991 года рождения и 1996 года рождения, имеющие доли в размере 35% каждый в уставном капитале этого общества. Поэтому сделка о залоге недвижимого имущества в данном случае согласно статьям 28 и 37 ГК РФ могла быть совершена только лишь с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Статья 75
Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме
Комментарий к статье 75
Отдельно законодатель выделяет понятие многоквартирного дома, хотя и не дает его легального определения. Иногда многоквартирным определяется дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям.
Комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме включает в себя не только собственно дом, но и земельный участок под ним, а также элементы благоустройства и иные объекты, предназначенные для обслуживания и эксплуатации дома и которые расположены на этом участке.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 16 Вводного закона к ЖК РФ земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. Общее имущество многоквартирного дома состоит как из недвижимых вещей (в первую очередь речь идет о земельном участке), так и движимых вещах.
В соответствии с п. 1 ст. 290 ГК собственнику квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры. Пункт 2 указанной статьи запрещает собственнику квартиры отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на эту квартиру, поскольку в результате заключения договора ипотеки квартира может быть отчуждена. В комментируемой статье по существу воспроизводится правило указанной статьи ГК о том, что квартира не может быть заложена без залога соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом. Заключая договор ипотеки, можно не оговаривать судьбу доли в праве собственности на общее имущество жилого дома.
Статья 76
Ипотека строящихся жилых домов
Комментарий к статье 76
По существу в комментируемой статье идет речь не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК.
Хотя после окончания строительства оборудование и материалы свою функцию выполняют, они продолжают быть предметом ипотеки. Как было отмечено в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
Статья 77
Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации
Комментарий к статье 77
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится об ипотечном жилищном кредитовании, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения (жилой дом или квартира). Поэтому основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 комментируемого Закона). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.
Существенное значение для регулирования ипотечного жилищного кредитования имеют следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ);
2) Приказ Минюста РФ N 289, Госстроя РФ N 235, ФКЦБ РФ N 290 от 16.10.2000 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам".
Следует отметить, что принимаются также и региональные правовые акты, направленные на стимулирование ипотечного жилищного кредитования. Например, это Закон г. Москвы от 31.03.1999 N 11 "Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве". Согласно этому Закону организатором и координатором системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве является Московское ипотечное агентство (МИА), решение о создании которого принимает Правительство Москвы. Данное агентство является базовым звеном в системе ипотечного кредитования, включающей также банки, страховые, риелторские, оценочные компании, Правительство Москвы.
Согласно ст. 5 указанного Закона Московское ипотечное агентство разрабатывает стандарты и правила ипотечного жилищного кредитования, в соответствии с которыми строятся отношения в рамках системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве.
Московское ипотечное агентство обеспечивает финансирование системы ипотечного жилищного кредитования, приобретает права требования по кредитным договорам, обеспеченным залогом жилых помещений и соответствующим стандартам ипотечного жилищного кредитования, осуществляет выпуск ценных бумаг, обеспеченных, в том числе, ипотечными обязательствами и государственными гарантиями города Москвы.
Агентство осуществляет экспертную и консультационную помощь по вопросам ипотечного жилищного кредитования, оказывает содействие банкам и иным кредитным институтам в организации рациональной практики проведения ипотечного жилищного кредитования, обучает персонал кредитных организаций правилам и стандартам ипотечного жилищного кредитования, а также осуществляет иную деятельность, направленную на развитие системы ипотечного жилищного кредитования.
В соответствии с Положением о жилищных кредитах, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180, предусмотрено три вида банковских жилищных кредитов при кредитовании строительства (реконструкции) или приобретении жилья:
а) краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство (земельный кредит);
б) краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ (строительный кредит);
в) долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья (кредит на приобретение жилья).
Государство также оказывает помощь ипотеке. С этой целью создана специальная организация - Агентство по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК). АИЖК учреждено как открытое акционерное общество во исполнение Постановления Правительства РФ от 26 августа 1996 г. N 1010 "Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию". Оно создано "в целях реализации Федеральной целевой программы "Свой дом" и привлечения внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий". Одним из условий создания АИЖК является сохранение контрольного пакета акций агентства за Российской Федерацией. В настоящее время 100 акций АИЖК находятся в федеральной собственности.
АИЖК создало двухуровневую систему ипотечного кредитования, рефинансируя кредиты, выдаваемые во всех регионах страны по Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных кредитов (займов).
Региональный оператор АИЖК (Агентства) определяется в Стандартах как "юридическое лицо, действующее от своего имени, а по сопровождаемым ипотечным кредитам (займам, закладным), переданным Агентству, также и от имени Агентства, осуществляющее привлечение инвестиций в сферу ипотечного кредитования и рефинансирующее ипотечные кредиты (займы) как за счет собственных, так и привлеченных средств с последующей передачей их Агентству". Отношения между АИЖК и его региональным оператором строятся на договоре, который в Стандартах именуется соглашением о сотрудничестве. Важное требование к юридической личности регионального оператора сформулировано в Стандартах следующим образом: "Не менее 50% плюс одна акция (доля) величины уставного капитала регионального оператора должны составлять средства местных администраций (для региональных операторов в форме открытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) либо иные формы участия органов местного самоуправления в деятельности регионального оператора (прямо или опосредованно), позволяющие осуществлять управление и контроль над региональным оператором, а также влиять на принятие им решений (для остальных организационно-правовых форм)".
В целом к залогу жилья помимо Закона об ипотеке применяются нормы ГК и других правовых актов. Вместе с тем жилые помещения не могут рассматриваться как обычный объект гражданско-правовых сделок. В соответствии с Конституцией РФ Россия является социальным государством, поэтому право на жилище составляет основу правового положения граждан. В связи с этим к залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Вместе с тем нельзя и полностью исключать недвижимость из гражданского оборота, лишая граждан, таким образом, возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения.
Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет кредит физическому лицу (гражданину), кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.
Основными участниками ипотечного кредитного правоотношения являются:
заемщики - физические лица, заключившие кредитные договоры с банками (кредитными организациями), по условиям которых полученные в виде кредита денежные средства используются для приобретения жилья. Обеспечением исполнения таких договоров является ипотека приобретаемого жилья.
Продавцы жилья - физические и юридические лица, продающие жилые помещения, находящиеся в их собственности либо принадлежащие другим физическим и юридическим лицам и продающиеся по их поручению.
Кредиторы-банки (кредитные организации), предоставляющие заемщикам в установленном порядке ипотечные кредиты.
Девелоперы - в буквальном переводе с английского "развиватели территории". В нашем, российском, обиходе эти организации называются еще застройщиками. Они оформляют на себя участок земли (в собственность или в аренду на время строительства), готовят так называемую исходно-разрешительную и проектную документацию, изыскивают средства на строительство объекта, строят и продают его - в готовом или полуфабрикатом состоянии, целиком или по частям - в зависимости от конкретной ситуации.
В большинстве случаев при выдаче ипотечного кредита заключается договор поручительства. В этом случае поручитель является солидарным должником и в случае невозврата кредита требование о его возврате может быть предъявлено ему.
Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. Доходы заемщика подтверждаются представлением справки по форме 2-НДФЛ. Возможны ситуации, когда банк предоставляет кредит, но не в той сумме и не на тех условиях, на которые рассчитывал заемщик. Если банки сотрудничают с Агентством по ипотечному жилищному кредитованию, то платежеспособность может определяться по специальной форме, разработанной Агентством. Кроме того, в соответствии с требованиями Агентства число созаемщиков не может быть менее трех, участок под закладываемым жилым домом должен быть в собственности заемщика и также заложен, запрещаются ипотечные сделки между родственниками и т.д.
Кроме того, подлежащий ипотеке объект недвижимости подлежит специальной оценочной процедуре, которая называется "андеррайтинг". В ходе ее проведения банк как заинтересованная сторона должен определить, является ли закладываемое недвижимое имущество достаточным и надежным обеспечением выданного кредита. При этом сумма оценки может отличаться от суммы, указанной в договоре купли-продажи недвижимости.
Банк также проверяет юридическую чистоту продаваемой недвижимости. Для этого помимо стандартного набора документов, который требуется от продавца при продаже недвижимости, банки обычно требуют такие документы, как:
расширенная (архивная) выписка из домовой книги за последние 10 лет;
выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о существующих там записях в отношении отчуждаемого объекта;
справки из органов опеки и попечительства о том, что продавец не находится под опекой;
справки из психоневрологического диспансера о том, что продавец или лица, проживающие с ним, не состоят на учете в этом учреждении.
Полученный кредит вместе с начисленными процентами возвращается банку-кредитору в течение срока, указанного в договоре (обычно ипотечный кредит выдается на 10, 15, а иногда и на 20 лет). Наиболее распространенной схемой оплаты является так называемый "аннуитет" В соответствии с этой схемой в период действия договора заемщик ежемесячно перечисляет банку одинаковую сумму. Сначала платятся суммы по процентам, а в конце - платежи по возврату основной суммы долга. Кредит может выдаваться как в рублях, так и в любой иностранной валюте.
По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
В качестве залогодержателя могут выступать не только банки или иные кредитные организации, которые заключили с собственником жилого помещения кредитный договор, но и любые другие юридические лица, заключившие с ним договор целевого займа (ст. 814 ГК) Такой договор заключается с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
В случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанностей, предусмотренных законом по обеспечению возможности контроля, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.
Сама по себе цель, ради которой стороны вступают в отношения займа, лежит вне договора, но, будучи включенной в него как условие, она приобретает правовое значение и порождает для заемщика обязанности, во-первых, по целевому использованию суммы займа и, во-вторых, по предоставлению заимодавцу возможности контролировать такое использование.
При заключении договора ипотечного жилищного кредитования банки обычно требуют от заемщика вложения собственных средств. Размер этих вложений обычно составляет 20, 30 процентов от стоимости объекта недвижимости. Первоначальный взнос вносится на индивидуальный счет в кредитующем банке. Купленное на кредитные средства жилое помещение становится собственностью заемщика и после окончания расчетов по кредиту регистрируется не переход права собственности, а снятие обременения в виде ипотеки.
Кредит может предоставляться как наличными, так и безналично. В первом случае наличные закладываются в банковскую ячейку и продавец недвижимости может получить их только после регистрации перехода права собственности и соответственно предъявления банку регистрационного свидетельства.
Юридическая чистота покупаемого жилого помещения проверяется как риелторской компанией, так и самим банком и страховой организацией.
После приобретения квартиры собственник имеет право зарегистрироваться вместе с членами своей семьи по месту жительства, однако некоторые банки практикуют запись в кредитном договоре, согласно которой регистрация может осуществляться только с согласия банка-кредитора. Юридического значения такая запись не имеет.
В ряде случаев осуществляется реструктуризация долга, под которой понимается основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств. Реструктуризация долга может быть осуществлена с частичным списанием (сокращением) суммы основного долга.
Важная роль при заключении договора ипотечного кредитования принадлежит специальным посредникам - ипотечным брокерам.
Ипотечные кредиты могут быть рефинансированы. В этом случае ранее выданные кредиты перепродаются банком другим лицам.
На практике иногда возникают сложности с доказыванием того, что квартира приобреталась на заемные средства. Это происходит в тех случаях, когда договоры составляются недостаточно четко. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14 указал: "Как видно из материалов дела, документы, представленные Сбербанком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у заявителя ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности В.Н. Кудрину".
В кредитном договоре не содержится условия о том, что полный и своевременный возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог Сбербанку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств Сбербанка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного Сбербанком В.Н. Кудрину, в материалах дела не имеется и суду не представлено.
Как следует из пункта 1 статьи 77 Закона об ипотеке, квартира, приобретенная полностью либо частично с использованием кредитных средств банка, считается находящейся в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод, что указание в кредитном договоре на обеспечение исполнения В.Н. Кудриным его обязательств только поручительством граждан является ограничением права банка на залог в силу закона в отношении спорной квартиры.
Кроме того, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, удовлетворение настоящего заявления Сбербанка нарушает права О.А. Кудриной, которой на момент рассмотрения дела принадлежит на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Поскольку О.А. Кудрина не является участником кредитного договора, данный договор в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ не создает для нее никаких обязанностей.
2. Жилой дом или квартира могут быть предметом ипотеки как по договору, так и по закону. В последнем случае применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.
3. Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав указанных в комментируемом пункте граждан.
К находящимся под опекой или попечительством членам семьи собственника жилого помещения относятся недееспособные, частично дееспособные или ограниченно дееспособные лица.
Сдерживающим ипотеку фактором был вопрос о правах таких лиц, и прежде всего несовершеннолетних, при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, то органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений во всех случаях. В соответствии с новой редакцией комментируемой статьи Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу в ипотеку не во всех случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, а только когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно комментируемой статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершение сделок с жилыми помещениями, которое нередко было необоснованным, в настоящее время ограничено.
Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия. Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован.
Решение органа опеки и попечительства, как и любое другое решение государственного органа, может быть оспорено в суде.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о жилых помещениях, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Такие помещения считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру (ипотека в силу закона).
Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник НИС не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Спецификой данной разновидности ипотеки является то обстоятельство, что закладная, удостоверяющая права Российской Федерации как залогодержателя, в данном случае не выдается.
Кроме того, если участник НИС, будучи залогодателем, заложит полученное жилое помещение под получение кредита в банке или ином кредитном учреждении, то требования Российской Федерации как залогодержателя удовлетворяются после удовлетворения требований указанного кредитора.
Для того чтобы военнослужащего включили в накопительную ипотечную программу, он должен обратиться к командованию своей воинской части. После этого военнослужащего вносят в реестр участников программы и на его имя открывается накопительный счет. После трех лет участия в программе военнослужащий может получить целевой заем в размере суммы накоплений на счете на этот период. В частности, это возможно для того, чтобы внести первоначальный взнос на покупку жилого помещения в кредит под залог приобретаемого жилого помещения или для участия в долевом строительстве. Дополнительно военнослужащий может использовать личные или заемные средства.
Военнослужащий получает право использовать все накопления, только если он отслужил не менее 20 лет, уволен после 10 лет службы по достижении предельного возраста, или в связи организационными мероприятиями, или по семейным обстоятельствам, предусмотренным законодательством, уволен по состоянию здоровья.
Если военнослужащий, участвовавший в ипотечной программе, погиб (умер) во время прохождения службы, право на получение накоплений с его ипотечного счета переходит к членам его семьи.
Статья 78
Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру
Комментарий к статье 78
1. Согласно изменениям, внесенным в п. 2 ст. 292 ГК, переход права собственности на жилое помещение является основанием для прекращения прав пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Похожая норма содержится и в пункте 1 комментируемой статьи. Это обусловлено тем, что обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества влекут переход права собственности от залогодателя к залогодержателю при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
В случае обращения взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализации их все проживающие там лица должны быть выселены. Согласно п. 1 ст. 35 ЖК РФ в случае прекращения у гражданина права пользования жилым помещением по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими федеральными законами, договором, или на основании решения суда данный гражданин обязан освободить соответствующее жилое помещение (прекратить пользоваться им). Если данный гражданин в срок, установленный собственником соответствующего жилого помещения, не освобождает указанное жилое помещение, он подлежит выселению по требованию собственника на основании решения суда.
Возможны ситуации, когда заложенные жилой дом или квартира были единственным местом проживания для выселяемых лиц. В таких случаях в соответствии со ст. 95 Жилищного кодекса РФ им предоставляются жилые помещения маневренного фонда, предназначенные для временного проживания. Следует отметить, что Жилищный кодекс РФ не содержит нормы, определяющей момент возникновения права на заключение договора найма жилого помещения маневренного фонда у граждан, утративших жилые помещения, приобретенные на заемные средства и заложенные в обеспечение возврата кредита или целевого займа, на которые было обращено взыскание и осуществлена их продажа.
Согласно п. 2 ст. 106 ЖК договор найма жилого помещения маневренного фонда заключается на период до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в результате обращения взыскания на них, после продажи жилых помещений, на которые было обращено взыскание.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX комментируемого Закона. О публичных торгах см. комментарий к ст. 57.
3. Реализация заложенного по ипотеке жилого помещения не влияет на права лиц, заключивших до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки договор найма или договор аренды жилого помещения.
В пункте 3 комментируемой статьи содержится отсылка к ГК РФ и жилищному законодательству. Так, в соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
В соответствии со ст. 687 ГК наниматель жилого помещения вправе с согласия других граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время расторгнуть договор найма с письменным предупреждением наймодателя за три месяца.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию наймодателя в случаях:
невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок, а при краткосрочном найме в случае невнесения платы более двух раз по истечении установленного договором срока платежа;
разрушения или порчи жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает.
По решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений, послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенных нарушений или не примет всех необходимых мер для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма жилого помещения. При этом по просьбе нанимателя суд в решении о расторжении договора может отсрочить исполнение решения на срок не более года.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию любой из сторон в договоре:
если помещение перестает быть пригодным для постоянного проживания, а также в случае его аварийного состояния;
в других случаях, предусмотренных жилищным законодательством.
Если наниматель жилого помещения или другие граждане, за действия которых он отвечает, используют жилое помещение не по назначению либо систематически нарушают права и интересы соседей, наймодатель может предупредить нанимателя о необходимости устранения нарушения.
Если наниматель или другие граждане, за действия которых он отвечает, после предупреждения продолжают использовать жилое помещение не по назначению или нарушать права и интересы соседей, наймодатель вправе в судебном порядке расторгнуть договор найма жилого помещения.
Договор аренды жилого помещения может быть заключен только с юридическим лицом. Он может быть расторгнут как по инициативе арендатора, так и арендодателя. Так, согласно ст. 619 ГК по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:
1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;
2) существенно ухудшает имущество;
3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;
4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора.
В соответствии со ст. 620 ГК по требованию арендатора договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда:
1) арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;
2) переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;
3) арендодатель не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки;
4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования.
В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
Глава XIV. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 79
Введение в действие настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 79
1. Датой введения в действие Закона об ипотеке комментируемый пункт назвал день его официального опубликования, которым считается день опубликования текста федерального закона в "Российской газете" или Собрании законодательства Российской Федерации.
В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
2. Закон об ипотеке не отменил действие Закона о залоге соответствующих норм ГК, указов Президента России, постановлений Правительства, регулирующих залоговые отношения, однако применяются они постольку, поскольку не противоречат Закону об ипотеке. Решать вопрос о том, какие положения указанных правовых актов противоречат Закону об ипотеке, а какие нет, должен решать сам правоприменитель, что может создать определенные трудности.
В п. 2 комментируемой статьи делается отсылка к пунктам 3 и 4 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым гражданские отношения, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации. Кроме того, Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.
3. В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
4. В пункте 4 комментируемой статьи Президенту предложено привести изданные им указы, в которых регулируются ипотечные правоотношения в соответствие с Законом об ипотеке.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится поручение Правительству РФ привести в соответствие ранее изданные правовые акта, а также принять новые, которые развили бы положения Закона об ипотеке. Среди специальных актов, принятых в развитие Закона об ипотеке, можно назвать Приказ Минюста РФ от 15.06.2006 N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества", распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 9 сентября 2010 года
С.П. ГРИШАЕВ
Гришаев Сергей Павлович, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.
16 июля 1998 года N 102-ФЗ
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ ИПОТЕКЕ (ЗАЛОГЕ НЕДВИЖИМОСТИ)
(в ред. Федеральных законов от 09.11.2001 N 143-ФЗ,
от 11.02.2002 N 18-ФЗ, от 24.12.2002 N 179-ФЗ,
от 05.02.2004 N 1-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ,
от 02.11.2004 N 127-ФЗ, от 30.12.2004 N 214-ФЗ,
от 30.12.2004 N 216-ФЗ, от 04.12.2006 N 201-ФЗ,
от 18.12.2006 N 232-ФЗ, от 26.06.2007 N 118-ФЗ,
от 04.12.2007 N 324-ФЗ, от 13.05.2008 N 66-ФЗ,
от 22.12.2008 N 264-ФЗ, от 30.12.2008 N 306-ФЗ,
от 17.07.2009 N 166-ФЗ, от 17.06.2010 N 119-ФЗ)
Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1
Основания возникновения ипотеки и ее регулирование
Комментарий к статье 1
1. Ипотека как правовой институт после длительного отсутствия в советский период вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992 года Закона Российской Федерации "О залоге" N 2872-1. Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, в главе второй раздела второго данного Закона не содержится конкретного механизма ее функционирования. Определенное внимание ипотеке было уделено в ч. 1 ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 года и вступившей в силу с 1 января 1995 г. В частности, в п. 2 ст. 334 ГК дано определение ипотеки, в ст. 340 ГК раскрыты требования, предъявляемые к ипотеке. Вместе с тем п. 2 ст. 334 ГК содержит отсылку к Закону об ипотеке как к акту, имеющему приоритет перед нормами ГК.
В отсутствие должной регламентации кредитование под залог недвижимости происходило, принимая причудливые, порой противозаконные формы. Сделки по жилищной ипотеке строились на основе договора купли-продажи квартиры. То есть собственник для получения кредита продавал квартиру банку и заключал с ним договор аренды с последующим правом выкупа. Недостатком данной схемы было то, что жильцы обязательно выписывались из квартиры, владелец получал около 60% минимальной стоимости жилья со сроком погашения в 3 - 4 месяца. Существенной была степень риска владельца квартиры - ведь в случае банкротства банка квартира, переоформленная на банк, могла пойти на расплату с кредиторами. Все это обусловило необходимость принятия комментируемого Закона.
Ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в п. 1 комментируемой статьи, по существу, является идентичной формулировке договора залога, данной в ст. 334 ГК. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека сосредоточивает разнонаправленные интересы различных участников гражданских правоотношений, позволяя им одновременно удовлетворить разнообразные цели и интересы. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата кредитов, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать денежные средства.
В последнее время распространение получила так называемая "социальная ипотека" - термин, употребляемый для обозначения программ жилищного кредитования с элементами государственной поддержки заемщиков. Например, с частичным субсидированием процентной ставки по кредитам или с предоставлением государственной субсидии на первый ипотечный взнос.
По поводу правомерности или неправомерности употребления данного термина в ученых кругах идут жаркие споры. Однако на практике социальная ипотека существует, предназначаясь, главным образом, для так называемых очередников, а также для социально незащищенных слоев населения.
Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реальное требование кредитора к должнику.
В дополнении к Закону об ипотеке был принят Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".
Указанный Закон создает правовую базу для развития вторичного рынка ипотечных кредитов и позволяет инвесторам, обеспечивающим рефинансирование кредиторов по ипотечным кредитам, а также специализированным организациям - ипотечным агентам осуществлять деятельность, связанную с обращением ипотечных ценных бумаг. Закон об ипотечных ценных бумагах создал правовую основу для выпуска производных от ипотеки двух ценных бумаг - облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. Этот Закон позволяет банкам реализовывать указанные ценные бумаги и таким образом быстрее окупать выданные ипотечные кредиты, что в свою очередь будет способствовать развитию ипотечного кредитования. Таким образом, сфера регулирования Закона распространяется на облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия и не затрагивает закладные.
Ипотечное жилищное кредитование военнослужащих предусмотрено Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
В 1997 году был принят Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Кроме того, отдельные аспекты регулирования залога недвижимости содержатся в Законах "Об оценочной деятельности в РФ", "О страховании", "Об исполнительном производстве", "О несостоятельности (банкротстве)", Гражданском и Арбитражном процессуальных кодексах и других нормативно-правовых актах.
Существенное значение имеют и следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ). Данный документ делает акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Согласно Концепции формирование системы ипотечного жилищного кредитования является одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики;
2) Правила предоставления участникам накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих целевых жилищных займов, а также погашения целевых жилищных займов, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 370;
3) Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2007 г. N 812 "Об утверждении Правил проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, и Правил определения совокупной взвешенной оценки (рейтинга) специализированного депозитария для заключения с ним договора об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих";
4) Приказ Минюста РФ от 15 июня 2006 г. N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества". Судебная практика по ипотеке содержится в информационном письме ВАС РФ от 09.09.1998 N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Следует также упомянуть о Женевской международной конвенции о морском залоге и ипотеке от 6 мая 1993 г., участницей которой является Российская Федерация. В ст. 4 она предусматривает, что морской залог в отношении судна обеспечивает ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.).
С момента принятия Закон об ипотеке подвергался многочисленным дополнениям и изменениям. Следует упомянуть о двух самых последних.
30 декабря 2008 года Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" N 306-ФЗ. В основном, указанные изменения затронули такие важнейшие вопросы, как процедура реализации заложенного движимого имущества, а также недвижимого имущества, находящегося в ипотеке.
Изменения коснулись положений Гражданского кодекса, Закона о залоге, Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ, Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1, Федерального закона "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ, а также некоторых других законодательных актов.
17 июля 2009 г. был принят Федеральный закон N 166-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости)". Изменения коснулись порядка обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд, а также особенностей ипотеки зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.
Понятие денежного обязательства дано в п. 1 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", в котором указано: "Имея в виду, что статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга.
В частности, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.).
Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг)".
Соответственно, ипотека может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, которое может быть основано на купле-продаже, подряде, аренде или другом договоре.
При применении данных норм возникает вопрос, возможно ли предусмотреть в договоре ипотеки, что залогом недвижимого имущества обеспечивается не одно, а несколько обязательств, возникших из различных договоров?
В судебной практике был такой случай. В одном из дел банк обратился в суд с заявлением о признании незаконным отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в регистрации договора об ипотеке.
Как видно из материалов дела, между банком (залогодержателем) и закрытым акционерным обществом (залогодателем) в обеспечение трех кредитных договоров был заключен договор о залоге недвижимого имущества. Общая сумма оценки заложенного недвижимого имущества превышала общую сумму кредитов, выданных по трем договорам. Договор был нотариально удостоверен в установленном порядке.
Банк обратился в регистрирующий орган с заявлением о регистрации договора ипотеки, однако орган по регистрации отказал в государственной регистрации договора со ссылкой на ст. 2, 9 Закона об ипотеке. Регистрирующий орган полагал, что в соответствии с п. 1 ст. 43 этого Закона имущество, заложенное в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства по правилам о последующем залоге. По мнению органа по регистрации прав, для передачи имущества в последующую ипотеку необходимо было заключить по кредитным договорам самостоятельные договоры о залоге, отвечающие требованиям действующего законодательства (ст. 45 Закона об ипотеке).
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказывая в удовлетворении искового требования, поддержали доводы ответчика.
Суд надзорной инстанции признал эти доводы ошибочными и состоявшиеся по делу судебные акты отменил, указав следующее. Закон об ипотеке каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Залогодержатель и залогодатель заключили один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров. Ответчик же необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необоснованность заключения договоров об ипотеке по каждой кредитной сделке (Постановление Президиума ВАС от 10 декабря 2002 г. N 1925/00).
Однако в практике ФАС Северо-Западного округа в деле от 10 февраля 2000 г. N А56-24606/99 <2> была высказана другая позиция. Суд указал, что Закон об ипотеке не содержит указания о возможности заключения договора об ипотеке в обеспечение нескольких обязательств, напротив, положения п. 4 ст. 43 Закона свидетельствует о том, что предоставление повторного обеспечения в отношениях между теми же лицами подчиняется правилами о последующей ипотеке.
Представляется, что второй подход более соответствует ст. 334, 342 ГК РФ. Из положений указанных статей следует, что обеспечиваемое обязательство может быть только одним (законодатель всегда говорит о нем в единственном числе). Это означает, что обеспечение второго, третьего и так далее обязательств залогом должно подчиняться правилам о последующем залоге.
Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются, прежде всего, интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения) (п. 1 ст. 64 ГК).
Об изъятиях из общего правила о преимущественном праве залогодержателя на удовлетворение денежных требований из стоимости заложенного имущества см. также абзац второй пункта 2 статьи 64 Гражданского кодекса РФ, статью 368 Кодекса торгового мореплавания РФ, статью 46 комментируемого Закона, абзац пятый пункта 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ, пункт 4 статьи 50.36 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ, статью 111 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ. Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо).
Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.
В ипотечном жилищном кредитовании также участвуют особого рода посредники - ипотечные брокеры, которые не участвуют в договоре, но сводят стороны друг с другом.
Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Это же относится и к случаям, когда заложенная недвижимость была приобретена за счет кредита банка. Право собственности на нее в таких случаях регистрируется на имя залогодателя, который получил кредит.
Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения. Осуществлять такое право он сможет только после полного расчета по кредиту либо на основании соглашения с кредитором.
2. О случаях, когда залог возникает на основании закона, см. пункт 1 статьи 64.1, пункт 1 статьи 77 комментируемого Закона, пункт 5 статьи 488, пункт 3 статьи 489, пункт 1 статьи 587, пункт 2 статьи 601 Гражданского кодекса РФ, пункт 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о тех ситуациях, когда ипотека возникает не из договора, а в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно применяются к ипотеке возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место и в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Ипотека в силу закона возникает, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество, которое также находится в ипотеке (см. комментарий к п. 1 ст. 41 комментируемого Закона). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 комментируемого Закона жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.
Отличительный признак ипотеки - ее предмет: из всех видов имущества им служит только недвижимость. Достоинством недвижимости как предмета залога является следующее:
недвижимость сравнительно мало подвержена гибели или внезапному исчезновению, а ее наличие легко проверяется;
недвижимость обладает осложненной оборотоспособностью, так как необходима государственная регистрация перехода прав на нее, а в некоторых случаях и сделок с ней, что позволяет контролировать ее отчуждение.
Стоимость недвижимости имеет общую тенденцию к повышению (хотя в условиях кризиса может и снижаться), что дает кредитору определенную гарантию того, что задолженность будет погашена в полном объеме. Высокая стоимость недвижимости и риск ее потери являются мощным стимулом, побуждающим должника к своевременному исполнению своих обязательств.
Понятие недвижимости выводится из пункта 1 статьи 130 ГК РФ, который гласит: "К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения".
К недвижимому имуществу также относятся морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, залог которых может регулироваться специальным законодательством по правилам, отличным от комментируемого Закона. Так, согласно п. 1 ст. 367 Кодекса торгового мореплавания РФ морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении:
1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;
2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;
3) вознаграждения за спасение судна;
4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;
5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.
Таким образом, морской залог на судно - это привилегированное обеспечение долга по привилегированному требованию, возникающему обычно из оказания услуг судну или из причинения ущерба судном.
3. Закон об ипотеке не отменяет соответствующих норм ГК, посвященных залогу, самого Закона о залоге, подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения в нашей стране. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и Гражданского кодекса. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 комментируемого Закона отмечается, что со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона РФ "О залоге" подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.
Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Таким образом, правоприменитель сам должен решить вопрос о наличии противоречий между указанными правовыми актами, что создает определенные сложности на практике.
Правовой режим отдельных видов ипотеки неразрывно связан с другими федеральными законами, и прежде всего с Земельным кодексом РФ.
Следует отметить, что указанное положение комментируемого пункта противоречит правилу, содержащемуся в п. 2 ст. 3 ГК РФ, в соответствии с которым нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.
4. П. 4 комментируемой статьи допускает возможность ограничения или вообще запрета ипотеки указанных в нем объектов недвижимости соответствующими федеральными законами. Запреты ипотеки содержатся и в комментируемом Законе (см. комментарий к п. 2 ст. 6).
Нельзя не обратить внимания на противоречие комментируемого пункта статье 334 ГК, в которой сказано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется Законом об ипотеке. Никаких других ограничений указанной статьей не предусмотрено.
Статья 2
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой
Комментарий к статье 2
В комментируемой статье приводится примерный перечень договоров, обеспечиваемых ипотекой. Наиболее распространенным из них является кредитный договор. При этом нельзя не обратить внимания на то, что в качестве отдельной разновидности выделен договор займа. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательств вследствие причинения вреда.
Первая часть комментируемой статьи предоставляет возможность устанавливать в иных федеральных законах запрет на обеспечение исполнения обязательства залогом недвижимости, что вряд ли можно считать правомерным.
Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.
Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.
Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также принятыми на его основе подзаконными актами и, в частности, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ), утвержденным Приказом Минфина РФ от 3 сентября 1997 г. N 65н, и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина РФ от 20 июля 1998 г. N 33н, Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н.
В соответствии со статьей 1 Закона о бухгалтерском учете объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Основополагающим принципом бухгалтерского учета является его обязательность для всех юридических лиц, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, которые должны вести учет своего имущества, а также всех хозяйственных операций по установленным правилам. Бухгалтерский учет ведется с момента регистрации юридического лица и до его прекращения (реорганизации или ликвидации). Учету подлежат все виды имущества без каких-либо пропусков или изъятий. Осуществляется бухгалтерский учет с помощью метода двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета. Суть этого метода состоит во взаимосвязанном отражении каждой совершенной операции на двух счетах бухгалтерского учета: дебете одного счета и кредита другого.
Статья 3
Требования, обеспечиваемые ипотекой
Комментарий к статье 3
1. Требование, обеспечиваемое ипотекой, должно носить денежный характер, и при этом условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.
Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.
Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами (если размер процентов не был оговорен, то они будут взиматься по ставке рефинансирования согласно ст. 395 ГК). Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.
Под упомянутой в п. 1 комментируемой статьи неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Различие между штрафом и пеней как разновидностями неустойки заключается в том, что штраф - это твердая денежная сумма, а пеня исчисляется нарастающим итогом за каждый день просрочки.
Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков, предусмотренных ст. 15 ГК. К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение заложенного имущества вынужден вести расходы по его содержанию и на его охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.
Правила о процентах за пользование чужими денежными средствами в ГК РФ выглядят следующим образом. Во-первых, статья 395 ГК, которая и регламентирует эти вопросы, названа "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", помещена в главе 25 ГК "Ответственность за нарушение обязательств". Во-вторых, ответственность эта заключается в необходимости уплатить проценты на сумму денежных средств, причитающихся кредитору и находящихся у должника. В-третьих, непосредственным основанием для уплаты процентов является "пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица". В-четвертых, величина этих процентов определяется существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора "учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части" (в настоящее время такой учетной ставкой является ставка рефинансирования, то есть та ставка, по которой Центральный банк РФ выдает кредиты коммерческим банкам). В-пятых, суду предоставлено право удовлетворить требования кредитора исходя из ставки процента на день предъявления иска или вынесения решения. В-шестых, размер процентов может быть изменен соглашением сторон или законом. В-седьмых, уплата процентов не лишает кредитора права требовать возмещения понесенных убытков сверх суммы уплаченных процентов. И, наконец, в-восьмых, проценты взимаются по день уплаты суммы основных (чужих) средств кредитору, если более короткий срок не установлен законами, иными правовыми актами или договором.
Судебные издержки включают в себя государственную пошлину, расходы на адвокатов, а также суммы, подлежащие выплате за проведение экспертизы, услуги переводчиков и т.д. Иные издержки, вызванные обращением взыскания на заложенное имущество, могут включать нотариальную пошлину за удостоверение соглашения об ипотеке.
Расходы по реализации заложенного имущества могут включать расходы по организации торгов, расходы на оповещение потенциальных участников торгов и расходы на охрану заложенного имущества в предпродажный период.
2. В пункте 2 комментируемой статьи частично воспроизводятся положения статьи 337 ГК, закрепившей, что если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения. Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки стороны могут установить более ранний или более поздний момент времени, на который определяется объем требований кредитора за счет стоимости заложенного имущества.
3. В пункте третьем комментируемой статьи говорится о тех случаях, когда в договоре ипотеки заранее оговаривается та твердая сумма, которая будет выплачена из стоимости заложенного имущества. Однако и в этом случае помимо этой твердой суммы будут возмещаться судебные издержки и иные издержки, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество, а также расходы по реализации заложенного имущества и дополнительные расходы залогодержателя (расходы на сохранение заложенного имущества, содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам) (см. комментарий к ст. 4).
Статья 4
Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя
Комментарий к статье 4
В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополнительных расходах, которые может понести залогодержатель в соответствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, такие расходы могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю обусловить заключение договора об ипотеке уплатой залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.
Коммунальные платежи включают плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление и теплоснабжение (п. 4 ст. 154 ЖК РФ).
О каких-либо ограничениях указанных расходов в статье ничего не говорится, в том числе и в тех случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет себя сам ограничивать в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична.
Статья 5
Имущество, которое может быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 5
1. Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. В большинстве случаев закладывается именно та недвижимость, которая приобретается за счет кредита, полученного от банка. Однако возможно получение кредита под залог уже имеющейся недвижимости для самых различных целей. При этом речь может идти как о новостройках, так и о жилых помещениях, приобретаемых на вторичном рынке. В любом случае на него должно быть зарегистрировано право собственности.
К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки: в комментируемом пункте делается отсылка к ст. 63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Здесь же упоминается ст. 62.1 комментируемого Закона, в которой говорится о земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности и предназначенных для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. В виде исключения такие земельные участки могут быть предметом договора ипотеки.
Согласно упоминаемой в комментируемом пункте ст. 69 ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.
Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
К недвижимому имуществу относится также имущество, которое по своей физической природе является движимым. Такое имущество называют недвижимым в силу закона. К нему, в частности, относятся воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.
Кодекс торгового мореплавания (КТМ) Российской Федерации определяет морское судно как "самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое для перевозки и иных целей" (ст. 6).
Несколько по-иному определяется судно внутреннего водного транспорта. Так, согласно ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ судном является самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях судоходства, в том числе судно смешанного (река - море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряд, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода.
Российское законодательство не дает определения космического объекта. Понятие космических объектов дается в международных конвенциях, относящих к ним любые объекты, запущенные или предназначенные для запуска в космос, доставленные на небесные тела либо сооруженные на них.
Конвенция ООН о регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство от 14.01.1975.
Как следует из п. 1 комментируемой статьи, недвижимое имущество в силу закона также может быть предметом договора об ипотеке.
Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Таким образом, предприятие представлено не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.
Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).
Таким образом, жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор). Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную, функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющую обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющую в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).
Действующее законодательство (ст. 16 ЖК РФ) выделяет следующие разновидности жилых помещений:
1) жилой дом, часть жилого дома;
2) квартира, часть квартиры;
3) комната.
Следует отметить, что указанные объекты недвижимости должны быть зарегистрированы в качестве жилых в органах, осуществляющих техническую регистрацию (БТИ). Помимо жилых помещений предметом ипотеки могут быть также дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, которые законодательно не определены, Их основное назначение заключается не в проживании, а во временном нахождении с потребительскими целями.
Действующее законодательство не содержит легального разграничения между зданиями и сооружениями. Однако обычно понимается, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, тогда как в сооружениях люди находятся временно и используются они для технических целей. В комментируемом пункте подчеркивается, что здания и сооружения могут быть предметом ипотеки только с соблюдением правил статьи 69 Закона об ипотеке, установившей, что ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой потому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Теория и практика в качестве особой разновидности недвижимого имущества выделяет нежилые помещения, которые по определению не являются жилыми и соответственно не предназначены для проживания. К ним относятся производственные, административные и т.п. помещения. В настоящее время они являются объектами как вещных, так и обязательственных прав. При этом следует иметь в виду, что в последнее время понятие "нежилое помещение" нередко используется в качестве компонента такого понятия, как "часть здания", которое охватывает как жилые, так и нежилые помещении.
2. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставлялся с целью строительства и что были получены все необходимые разрешения на строительство со стороны соответствующих государственных органов. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в ипотеку указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.
Следует обратить внимание на слова "в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации". Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому если владелец такого участка начнет на нем строительство, что будет нарушением законодательства, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.
Применение правил Закона об ипотеке к незавершенному строительству ограничено ст. 69 указанного Закона, установившей, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
3. Вещи, в том числе недвижимые, могут классифицироваться на главную вещь и принадлежность. Суть этого деления состоит в том, что общее хозяйственное назначение двух или нескольких вещей может связывать их таким образом, что значимость каждой является неодинаковой: одна является зависимой от другой и не может существовать самостоятельно, тогда как другая имеет самостоятельное значение. Вещи, между которыми существует подобного рода связь, называются главной вещью и принадлежностью.
Юридическое значение такого деления состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст. 135 ГК РФ). Указанное правило распространяется и на ипотеку, когда вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Так, при залоге жилого дома, расположенного на определенном земельном участке, считаются заложенными также вспомогательные помещения, расположенные на этом земельном участке (гаражи, сараи и т.д.).
4. В пункте 4 комментируемой статьи говорится о классификации недвижимых вещей на делимые и неделимые. По признаку делимости вещи делятся на делимые (те, которые поддаются делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения) и неделимые, которые в результате деления уже не могут служить по первоначальному назначению. Юридическое значение этой классификации состоит в том, что часть неделимого недвижимого имущества по общему правилу не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Следует отметить, что отдельные разновидности недвижимых вещей могут быть как делимыми, так и неделимыми. Например, жилое помещение по общему правилу является неделимым, однако при определенных условиях оно может быть разделено (например, если возможно обеспечить отдельный вход в жилое помещение).
В п. 4 комментируемой статьи установлено общее правило, согласно которому часть неделимой вещи не может быть предметом ипотеки.
5. Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако до настоящего времени таких изъятий не установлено. Примером противоречия договора аренды недвижимости существу арендных отношений могла бы служить ситуация, когда в качестве залогодержателя выступил бы собственник арендованного имущества.
В п. 5 комментируемой статьи говорится о залоге прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на который также распространяется комментируемый Закон.
Принятие указанного Закона было вызвано необходимостью законодательно решить проблемы участников долевого строительства, то есть физических и юридических лиц (ими могут быть любые дееспособные физические или юридические лица), пытающихся решить свои жилищные проблемы с помощью так называемого долевого инвестирования, когда денежные средства на строительство жилых помещений вносятся еще до начала строительства (цена жилого помещения в этом случае значительно ниже). Следует отметить, что привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства.
Следует иметь в виду, что реально передать свои права залогодержателя участники долевого строительства могут только после государственной регистрации права собственности на построенное жилое помещение.
Статья 6
Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке
Комментарий к статье 6
1. Помимо права собственности ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.
Субъекты права оперативного управления - учреждения и казенные предприятия - лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права.
2. В пункте 2 комментируемой статьи определен перечень недвижимого имущества, которое не может быть предметом ипотеки.
Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. В настоящее время такой перечень установлен в ст. 446 ГПК РФ. Согласно п. 1 указанной статьи взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:
жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;
Таким образом, хотя по общему правилу жилые помещения и земельные участки, на которых они расположены, не могут быть предметом договора ипотеки, однако это возможно, если речь идет об ипотеке жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации (см. комментарий к ст. 77).
К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять. Другими словами, государственные и муниципальные образования гарантируют, что принадлежащее им имущество будет в установленном законом порядке передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах приватизации.
Согласно ст. 7 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества Правительство Российской Федерации ежегодно утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества.
Прогнозный план (программа) содержит перечень федеральных государственных унитарных предприятий, акций открытых акционерных обществ, находящихся в федеральной собственности, и иного федерального имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году. В прогнозном плане (программе) указываются характеристика федерального имущества, которое планируется приватизировать, и предполагаемые сроки приватизации.
Таким образом, указанное выше имущество не может быть предметом договора ипотеки.
Объекты, приватизация которых запрещена, также указываются в соответствующих программах приватизации. Согласно п. 3 ст. 3 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества приватизации не подлежит имущество, отнесенное федеральными законами к объектам гражданских прав, оборот которых не допускается (объектам, изъятым из оборота), а также имущество, которое в порядке, установленном федеральными законами, может находиться только в государственной или муниципальной собственности. В частности, к ним относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.
3. Примером имущества, на отчуждение которого требуется согласие другого лица, является недвижимое имущество, принадлежащее государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения (ст. 294 ГК). В качестве примера органа, дающего согласие или разрешение на отчуждение недвижимого имущества можно назвать совет директоров и общее собрание акционерного общества, которые дают согласие на отчуждение принадлежащему акционерному обществу недвижимого имущества, стоимость которого соответственно составляет от 25 до 50 либо свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки (ст. 79 Закона об акционерных обществах).
Особым образом регулируются случаи, когда недвижимое имущество является государственной собственностью и при этом не было передано в хозяйственное ведение. В таких случаях оно может быть передано в оперативное управление казенным предприятиям или учреждениям либо закрепляется за казной Российской Федерации или субъекта Федерации. Во всех этих случаях необходимо принятие соответствующего решения Правительством Российской Федерацией или администрацией соответствующего субъекта Федерации как представителями собственников. При этом следует иметь в виду, что учреждения в соответствии со ст. 298 ГК (п. 2) могут получить разрешение на занятие предпринимательской деятельностью и за счет полученных доходов от этой деятельности могут приобретать имущество, в том числе недвижимое. Соответственно при принятии решения об ипотеке недвижимого имущества, принадлежащего учреждениям на праве оперативного управления, необходимо выяснять происхождение имущества, поскольку недвижимое имущество, приобретенное учреждением за счет собственных доходов, не может быть предметом ипотеки на основании решения соответствующего государственного органа.
4. Предметом договора ипотеки могут быть не только недвижимые вещи, но и имущественные права на недвижимые вещи, в том числе и право аренды недвижимого имущества. Вместе с тем правило, содержащееся в п. 4 комментируемой статьи, является диспозитивным и в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. В этом же пункте делается отсылка к п. 3 ст. 335 ГК, установившему, что залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Однако во второй части этого пункта установлено, что залог права аренды не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. В комментируемом пункте содержится однозначно толкуемое правило о необходимости получения согласия собственника или субъекта права хозяйственного ведения на заключение договора аренды недвижимого имущества. Таким образом, при заключении договора ипотеки, предметом которого является право аренды недвижимого имущества, необходимо получить согласие не только арендатора, но и арендодателя. По существу, в комментируемом пункте воспроизводится правило, содержащееся в п. 2 ст. 615 ГК, о необходимости получения согласия арендодателя на любые сделки, которые могут повлечь отчуждение арендованного имущества.
Очевидно, следует прийти к выводу о том, что ипотека может устанавливаться также и на право аренды части арендованного объекта недвижимости, однако такая часть должна быть подробно описана.
5. Коммерческий конкурс на приватизацию государственного или муниципального имущества может предусматривать инвестиционные или социальные условия. Так, к числу социальных условий относятся создание дополнительных рабочих мест, мероприятия по охране окружающей среды и т.д. Инвестиционные условия могут предусматривать осуществление в отношении объекта приватизации мероприятия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных типов, модернизацию и расширение производства. Таким образом, закон особо подчеркивает то обстоятельство, что ипотека приватизированного предприятия как объекта недвижимости не освобождает лицо, которое приобрело предприятие в результате приватизации, от вышеуказанных обязанностей.
6. Под неотделимыми понимаются такие улучшения, которые при отделении причинят вред предмету ипотеки (например, новое сантехническое оборудование в жилом помещении). Поскольку эти улучшения стали частью предмета ипотеки, в п. 6 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки. Однако эта норма носит диспозитивный характер и договором или комментируемым Законом может быть предусмотрено иное.
Включение правила, определяющего судьбу неотделимых улучшений, представляется вполне логичным, поскольку договор ипотеки носит длящийся характер и в течение времени действия договора с предметом ипотеки могут происходить разнообразные изменения. Вместе с тем непонятно, почему законодатель ничего не говорит о судьбе отделимых улучшений.
Статья 7
Ипотека имущества, находящегося в общей собственности
Комментарий к статье 7
1. Право общей собственности возникает тогда, когда право собственности на одну и ту же вещь возникает у нескольких лиц, которые именуются "сособственники". Право общей собственности может принадлежать любым субъектам гражданского права в любом сочетании. Субъекты права общей собственности, как и любые другие субъекты права собственности, могут осуществлять правомочия собственника, то есть владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, однако указанные правомочия они осуществляют сообща. Из этого следует, что общая собственность - это не особая форма собственности, а основывается на уже существующих формах собственности.
Общая собственность может быть с определением долей (долевая собственность) и без определения долей (совместная собственность) участников. Соответственно этому различают право общей долевой собственности и право общей совместной собственности. Отношения общей совместной собственности могут иметь место только в случаях, предусмотренных законом. Доля участника совместной собственности в общем имуществе заранее не определена. Она устанавливается при разделе между участниками совместной собственности, а также при выделе доли одного из них.
ГК предусматривает два вида общей совместной собственности: общую совместную собственность супругов и общую совместную собственность крестьянского (фермерского) хозяйства. Кроме того, в совместной собственности могут находиться ранее приватизированные жилые помещения (в настоящее время можно приватизировать жилые помещения только в долевую собственность).
Общая собственность именуется долевой, когда каждому из ее участников принадлежит определенная доля, которая обычно выражается в виде арифметической дроби (идеальная доля). Если в законе, договоре или ином акте, на основании которого устанавливается общая собственность, нет определения долей каждого из сособственников, то их доли предполагаются равными. В общей собственности также выделяют реальные доли (доли индивидуализированные в натуре). При наличии выделенной в натуре доли собственник этой доли остается собственником всей общей собственности, и если она погибла, он может претендовать на оставшуюся часть имущества.
Законодательством допускается ипотека имущества, находящегося как в общей совместной, так и в общей долевой собственности. При этом участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве общей собственности без согласия других собственников.
При общей совместной собственности доли участников не определены. Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение совместной собственностью основывается на презумпции, что все участники заранее дали согласие на совершение сделки, которая заключена одним из них. Из этого следует, что за исключением распоряжения имуществом, требующим государственной регистрации, каждый из участников совместной собственности может распорядиться общим имуществом, не имея на то предварительного согласия остальных. Оспорить уже заключенную сделку по основаниям отсутствия у лица, совершившего ее, полномочий можно только в том случае, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии полномочий. Однако, как будет показано ниже, для договора ипотеки сделано исключение и достаточно согласия в простой письменной форме.
Что касается общей совместной собственности, то ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников, если федеральным законом не установлено иное. В последнем случае речь идет, прежде всего, об основной разновидности совместной собственности - собственности супругов на совместно нажитое имущество. В соответствии с п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью необходимо получить нотариально заверенное согласие другого супруга.
В ряде случаев супруги при получении кредита, обеспеченного ипотекой, выступают в качестве созаемщиков. В таких случаях в типовых условиях кредитного договора обычно содержится условие, в соответствии с которым расторжение брака между супругами не влияет на обязательства супругов по оплате кредита. Любой из супругов может поставить вопрос о разделе имущества, в том числе и квартиры, купленной по ипотеке. В таких случаях банк привлекается в качестве третьего лица. Как показывает судебная практика, в таких случаях раздел не производится до полной оплаты либо с согласия банка квартира продается и полученная сумма делится между супругами.
Возможны ситуации, когда жилое помещение было куплено одним из супругов до брака, а основные выплаты по ипотеке пришлись на период после заключения брака. Возникает вопрос о праве второго супруга на это жилое помещение в случае расторжения брака. В таких случаях следует исходить из того, что право собственности на недвижимое имущество возникает в результате государственной регистрации на это имущество. Поскольку право собственности на жилое помещение регистрируется одним из супругов до заключения брака, это жилое помещение относится к имуществу, принадлежавшему супругу до брака. Такое имущество согласно ст. 38 Семейного кодекса РФ относится к личному имуществу супругов и разделу не подлежит. В то же время у другого супруга есть право на часть денежных средств, внесенных в качестве оплаты кредита по ипотеке, поскольку такая оплата производилась во время брака.
2. Право участника общей долевой собственности распорядиться своей долей путем ее залога по общему правилу ничем не ограничено. Однако положение меняется в том случае, если по требованию залогодержателя на долю будет обращено взыскание. В этом случае, прежде всего, будет применяться предусмотренное ст. 250 ГК правило о преимущественной покупке: при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют право преимущественной покупки, которое заключается в том, что они имеют преимущественное право приобрести долю по цене, за которую она продается и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи на публичных торгах. Продавец доли должен письменно уведомить других сособственников о намерении продать ее третьему лицу. Для продажи доли недвижимости срок уведомления составляет 30 дней, а для движимого имущества - 10 дней. По истечении указанных сроков и если сособственники не выразили намерения приобрести долю продавец вправе продать ее третьему лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.
Кроме того, применяется правило ст. 255 ГК, в соответствии с которой кредитор участника долевой собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.
Исключение составляют случаи обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. В данном случае делается отсылка на ст. 290 ГК (п. 2), установившей, что собственник квартиры не вправе отчуждать своей доли в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу своей доли отдельно от права собственности на квартиру.
Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 8
Общие правила заключения договора об ипотеке
Комментарий к статье 8
Договор об ипотеке является гражданско-правовым договором, который в свою очередь является основной разновидностью сделки. Соответственно к нему применяются основные правила, регулирующие порядок совершения и форму условия действительности сделки, последствия признания сделки недействительной, порядок заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки ведет по общему правилу к недействительности сделки, однако при несоблюдении простой письменной формы сделки санкция заключается в невозможности ссылаться на свидетельские показания. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
Любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.
Кроме того, поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются общие положения обязательственного права. Заключение каждого договора начинается с того, что одна из сторон обращается к другой стороне с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует) это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение; первоначальный оферент и акцептант как бы меняются ролями.
Следует иметь в виду, что помимо общих положений о гражданско-правовом договоре к договору об ипотеке применяются и специальные положения, предусмотренные комментируемым Законом. Так, в ст. 9 (см. комментарий к ней) предусмотрены существенные условия договора, сам договор подлежит государственной регистрации. В случае расхождения между Законом об ипотеке и нормами ГК преимущество будут иметь нормы Закона об ипотеке.
В рамках договора ипотеки можно выделить ипотечный жилищный кредитный договор, который обладает определенной спецификой.
Статья 9
Содержание договора об ипотеке
Комментарий к статье 9
1. В пункте 1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он будет признан незаключенным. Перечень этих условий по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК. Единственное исключение составляет отсутствующее в комментируемом пункте условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это обусловлено тем, что в соответствии с Законом об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.
2. Предметом договора ипотеки всегда является недвижимое имущество, поэтому его идентификация всегда начинается с указания на то, к какой именно разновидности недвижимого имущества оно принадлежит (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если у недвижимого имущества есть индивидуальное название, то оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других подобных ему. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.
В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено выше в ст. 6 Закона об ипотеке, это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, то в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию. Под органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, имеется в виду территориальное подразделение Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии (Росреестр).
Как уже было отмечено, предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него. В этом случае Закон об ипотеке также требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения и описание, достаточное для ее идентификации.
3. В пункте 3 комментируемой статьи подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Ссылка в комментируемой статье на ст. 67 Закона об ипотеке утратила практический смысл. В ранее действовавшей редакции этой статьи говорилось о том, что цена на земельные участки не могла быть меньше нормативной. Однако в настоящее время в ней также говорится о том, что залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. комментарий к указанной статье).
Особым образом регулируется вопрос об оценке заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким федеральным законом является Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию.
Стороны договора ипотеки, предметом которого является частное имущество, могут также поручить его оценку профессиональному оценщику, действующему на основании Закона об оценочной деятельности.
Оценка объекта незавершенного строительства, находящегося в государственной или муниципальной собственности, также осуществляется по рыночной стоимости.
4. Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, то законодатель требует, чтобы в договоре об ипотеке было указано и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Такое обязательство по основаниям возникновения может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство из причинения вреда). Если же речь идет о договорном обязательстве, то должны быть указаны сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 говорит о том, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобного условия и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.
5. Гражданский кодекс (ст. 311) допускает исполнение обязательства (в том числе и обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договорах об ипотеке также указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и размеры этих платежей либо определены условия, позволяющие определить их размеры.
6. В пункте 6 комментируемой статьи говорится о том, что существенным условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной (подробнее см. комментарий к главе III), которой удостоверяются права залогодержателя.
Согласно дополнению, внесенному ФЗ от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ в комментируемый Закон, указание о закладной должно содержаться в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Наличие последнего указания нецелесообразно, поскольку при ипотеке в силу закона договор основанием возникновения обременения вообще не является.
Статья 10
Государственная регистрация договора об ипотеке
Комментарий к статье 10
1. Хотя в комментируемом Законе прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы, как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации.
Для договора об ипотеке более не требуется нотариального удостоверения (как это было предусмотрено ранее действовавшим законодательством): достаточно соблюдения простой письменной формы договора и его государственной регистрации. Предполагалось, что отмена нотариального удостоверения как дополнительного формального требования будет способствовать развитию ипотеки в целом.
Процедура государственной регистрации в настоящее время регулируется, в основном, Федеральным законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что настоящий Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними.
Трудно предположить, что какое-то лицо предоставляет в залог космический объект. Но в настоящее время возможен залог, к примеру, морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительной для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.
Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.
В п. 1 комментируемой статьи сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные ст. 9 комментируемого Закона, или нарушены положения п. 4 ст. 13 (см. комментарий к ней), в котором говорится о случаях, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами, такой договор считается незаключенным.
В то же время в комментируемом пункте есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным.
Термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству.
В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).
Содержащееся в комментируемом пункте правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о государственной регистрации корреспондирует с общим правилом, содержащимся в ст. 165 ГК. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.
2. Государственная регистрация рассматривается в качестве условия заключения договора ипотеки (при отсутствии регистрации договор считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации. Нельзя не обратить внимания на противоречие ч. 2 п. 1 комментируемой статьи.
3. В ряде случаев договор ипотеки является частью другого договора (чаще всего кредитного), а не заключается отдельно. В этих случаях он все равно должен отвечать требованиям комментируемого Закона, касающимся как формы, так и содержания договора.
4. Помимо договора ипотеки права залогодержателя могут удостоверяться выдачей специальной ценной бумаги - закладной (см. комментарий к ст. 13). В таких случаях вместе с договором ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (см. комментарий к п. 3 ст. 14).
Возможны ситуации, когда в договоре об ипотеке, в соответствии с которым была выдана закладная, установлено, что выдача закладной является основанием для прекращения как договора об ипотеке, так и договора, обеспеченного ипотекой, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. В таких случаях все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
5. Один и тот же объект недвижимого имущества, предоставленный в обеспечение возврата кредита или займа, выданных на погашение ранее предоставленных кредитов или займов на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, может быть предметом нескольких договоров ипотечного кредитования. В таких случаях, прежде чем зарегистрировать заключение договора ипотечного жилищного кредитования и выдачу закладной, необходимо погасить ранее действовавшую ипотеку и аннулировать закладную. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, оба процесса могут проходить одновременно. В таких случаях в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должна быть предоставлена закладная.
Статья 11
Возникновение ипотеки как обременения
Комментарий к статье 11
1. Договор ипотеки относится к числу договоров, которые подлежат государственной регистрации. Соответственно с этого момента вносится запись об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок ведения подобного реестра предусмотрен Правилами ведения Единого государственного реестра, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г.
Примером договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК).
Под ограничениями (обременениями) имущества в ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" понимается наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).
2. Моментом, с которого имущество, заложенное по договору ипотеки, считается обремененным ипотекой, является момент заключения этого договора, а при ипотеке в силу закона - момент государственной регистрации права собственности на это имущество. Однако в последнем случае это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
3. Законодатель специально подчеркивает, что само право залога не подлежит государственной регистрации. Тем самым он исключает его из числа вещных прав.
Статья 12
Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки
Комментарий к статье 12
Законодатель в данном случае не конкретизирует, что имеется в виду под письменной формой предупреждения. Письменная форма может предполагать включение соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о правах третьих лиц, вручение под расписку уведомления о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вручении. Приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц является примерным и может быть дополнен правом хозяйственного ведения и т.д.
Если указанное выше требование о письменной форме предупреждения не будет исполнено, то залогодержатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполнения основного обязательства, либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает его немедленного исполнения. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным ст. 314 ГК правилом о разумном сроке, который будет определяться исходя из конкретных условий договора. Закон не конкретизирует, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного имущества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.
Глава III. ЗАКЛАДНАЯ
Статья 13
Основные положения о закладной
Комментарий к статье 13
1. Комментируемый Закон ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг - закладную. Закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенных закладными обязательств. Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако указанный в ней перечень не является исчерпывающим.
Введением этой ценной бумаги делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг. Закладная облегчает оборот прав, вытекающих из залога недвижимости, поскольку позволяет передавать права на недвижимость без государственной регистрации. Если залогодержатель (в качестве которого обычно выступает банк) испытывает потребность в досрочном возврате денежных средств, он может продать закладную другому лицу. Продавая закладные другим участникам гражданского оборота, банк-залогодержатель получает денежные ресурсы для выдачи новых ресурсов (такая операция называется рефинансирование). Проводится подобная операция без согласия заемщика, и во многих случаях заемщик даже не знает о ее проведении. При этом все условия кредитного договора остаются прежними и отношения по выплате кредита продолжаются с прежним кредитором.
Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с необеспеченным кредитором, который, как правило, не может получить исполнение до срока. Закладная закрепляет право на получение исполнения по денежному обязательству, т.е. право на получение соответствующей денежной суммы, возврат которой обеспечен залогом недвижимости.
Лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.
Брокерская деятельность на рынке закладных может осуществляться на основании заключенного между брокером и его клиентом договора поручения или комиссии. Договор, заключенный между брокером и его клиентом, может предусматривать право брокера самостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемых клиентом закладных в пользу приобретателей.
Закладная не является товарораспорядительной ценной бумагой. Это обусловлено тем, что на основании ее выдачи не возникает владение вещью, поскольку залогодатель остается собственником обремененного ипотекой имущества.
Возможно ли составление закладной и проведение регистрации прав на ее основе без оформления договора? Да, но только в одном случае: если ипотека возникла не из договора, а из закона. Так, в п. 1 ст. 587 ГК РФ определено возникновение законного залога недвижимого имущества, переданного под ренту. В случае установления законного залога оформления договора об ипотеке не требуется, но может быть выдана закладная.
Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и сертификата - документального заменителя. Это всегда должна быть объективно выраженная ценная бумага. Закон об ипотеке также не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.
Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.
Помимо закладной ипотека дает возможность выпускать и другие ценные бумаги. Закон об ипотечных ценных бумагах ввел возможность с помощью эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и выдачи сертификатов участия рефинансировать одновременно много ипотечных кредитов (закладных). Для эмиссии облигаций с ипотечным покрытием должно быть осуществлено объединение множества ипотечных кредитов (закладных) в так называемое ипотечное покрытие, которое, как правило, далее передается ипотечному агенту (управляющей компании).
В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.
Закладная удостоверяет права ее законного владельца из двух различных договоров. Это логично и удобно для практического использования в силу того, что судьба залогового правоотношения неразрывно связана с обеспечиваемым залогом обязательством. Ведь согласно Гражданскому кодексу уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. Таким образом, законодатель, допуская несовпадения в одном лице должника и залогодателя, категорически отрицает возможность несовпадения личностей кредитора и залогодержателя. Поэтому-то и целесообразно, чтобы все права, возникшие у лица, выступающего в качестве кредитора и залогодержателя, удостоверялись одним документом - закладной.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что закладная является именной ценной бумагой (имя владельца указана на самой бумаге), и перечисляются права, удостоверяемые ею.
3. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, то обязанными по закладной являются оба этих лица.
4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный перечень является исчерпывающим. Соответственно в договор об ипотеке в таких случаях нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, то это условие будет признано недействительным.
5. В п. 5 комментируемой статьи установлены правила, регулирующие порядок составления и оборота закладной. В ней делаются отсылки к ст. 48 и 49 комментируемого Закона (см. комментарии к ним). Так, закладная составляется и соответственно подписывается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, то закладная составляется и подписывается совместно залогодателем и должником. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию. Под последним понимается Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные подразделения.
Закладная может составляться как до государственной регистрации ипотеки, так и после. Если она составляется после государственной регистрации ипотеки, то залогодатель и залогодержатель должны написать совместное заявление о выдаче закладной, а сама закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в территориальные подразделения.
Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
6. В п. 6 комментируемой статьи говорится о праве должника по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодателя и законного владельца закладной изменить ранее установленные условия закладной. Для этого они должны заключить соответствующие соглашения.
7. В п. 7 комментируемой статьи говорится о том, что право изменить условия закладной может быть осуществлено двумя способами: а) путем внесения изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (см. комментарий к ст. 15); б) путем аннулирования закладной и одновременно с этим выдачей новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
Все соглашения об изменении содержания закладной подлежат государственной регистрации как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. При этом в комментируемой статье подчеркивается безвозмездный характер такой регистрации.
8. В п. 8 комментируемой статьи говорится о возможности депозитарного учета закладных. Депозитарный учет закладных в данном случае предусматривает учет депозитарием операций с закладными по счетам депо на основании депозитарного договора (договора о счете депо), заключаемого между депозитарием и депонентом (ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" дает определение бездокументарной форме ценной бумаги как форме, "при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо" (ст. 2 ФЗ "О РЦБ"). Тот факт, что в ФЗ "О РЦБ" речь идет только об эмиссионных ценных бумагах, не создает препятствий для депозитария на осуществление такой деятельности в отношении иных ценных бумаг, поскольку ст. 1 ФЗ "О РЦБ" предусматривает, что предметом регулирования указанного Закона являются, в том числе, отношения, возникающие при обращении иных, не только эмиссионных, ценных бумаг, в случаях, предусмотренных соответствующими федеральными законами. Кроме того, ст. 7 ФЗ "О РЦБ" определяет депозитарную деятельность как "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги" без какого-либо выделения отдельных видов ценных бумаг. В Положении о депозитарной деятельности также прямо указано, что оно регулирует депозитарную деятельность в отношении всех видов ценных бумаг: как эмиссионных, так и неэмиссионных, как в документарной, так и в бездокументарной форме.
Согласно ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в главе 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой ФСФР, за исключением случая, когда право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг может быть предоставлено государственной корпорации федеральным законом, на основании которого она создана. Поскольку депозитарии относятся к числу профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг), то они должны получать соответствующую лицензию.
9. В п. 9 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарный учет может быть как временным, так и обязательным. Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации за ненадлежащее исполнение депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на них предусмотрена ответственность депозитария перед депонентом.
10. При депозитарном учете закладной права ее владельца подтверждаются записью по счету депо в системе депозитарного учета. В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги.
Согласно пункту 4.14 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации депозитарий обязан возместить клиенту (депоненту) убытки, причиненные последнему в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения депозитарием обязанностей по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, включая случаи утраты записей на счете депо, а также в случае ненадлежащего исполнения иных обязанностей по депозитарному договору, если не докажет, что убытки возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы, умысла или грубой неосторожности клиента (депонента). Любое соглашение между депозитарием и депонентом (клиентом), ограничивающее ответственность депозитария, является ничтожным.
11, 12. Для совершения сделок с закладными депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо. Проведение операций по счету депо осуществляется депозитарием в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. Под счетом депо понимается объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
13. В п. 13 комментируемой статьи говорится о том, что депозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению и (или) учету закладных другой депозитарий, если это прямо предусмотрено депозитарным договором. Дополнительные отметки на закладной в таких случаях не делаются. Депозитарий отвечает за действия определенного им другого депозитария как за свои собственные.
Статья 14
Содержание закладной
Комментарий к статье 14
1. Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В пункте 1 комментируемой статьи дан перечень формальных требований, которым должна отвечать закладная. Отсутствие любого из указанных в нем условий ведет к недействительности закладной.
В соответствии с п. 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, в случае если владельцем права является физическое лицо, в записях Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним указываются фамилия, имя, отчество, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. Однако в случае, если сведения об удостоверяющем личность документе и его реквизитах, адресе постоянного места жительства или преимущественного пребывания в закладной не указываются, требование об их включении будет необоснованным.
В п. 1 комментируемой статьи используется термин "место регистрации". В данном случае не уточняется, что имеется в виду: регистрация по месту жительства или по месту пребывания. Очевидно, следует прийти к выводу, что речь идет о регистрации по месту жительства.
При внесении данных о юридическом лице как залогодателе, должнике или залогодержателе необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 54 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.
Согласно п. 2 ст. 54 ГК место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Хотя ипотека обеспечивает в основном кредитные договоры, она может обеспечивать любые денежные обязательства, в том числе внедоговорные (из причинения вреда, неосновательного обогащения).
Вышеуказанные положения законодательства обосновывают необходимость включения в закладную всех существенных условий исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. В частности, такими условиями являются сумма долга, порядок начисления процентов на сумму долга, периодичность платежей, условия и порядок досрочного погашения долга, штрафные санкции за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства и т.д. Данные сведения являются обязательными для включения в закладную в связи с тем, что также обеспечиваются ипотекой с целью исполнения должником условий возникшего обязательства.
Кроме того, на практике часто встречаются случаи установления так называемого моратория на досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и схемы перерасчета, установленные договором, обеспеченным ипотекой. Таким образом, если кредитным договором или иным денежным обязательством, исполнение которого обеспечивается ипотекой, предусмотрены особые условия исполнения обязательства, то они также должны содержаться в закладной наряду с существом обеспеченного ипотекой основного обязательства, а именно закладная также должна содержать:
дату исполнения обязательства, а также порядок признания кредитором такого исполнения;
если имеется разница в размере, сроках и порядке некоторых платежей по кредитному договору (зачастую это первый и последний платеж), то их размер или порядок их определения;
санкции за нарушение сроков возврата как основного обязательства, так и процентов по нему;
мораторий на досрочное погашение обязательства и санкции за его нарушение;
условия и сроки досрочного (добровольного) погашения обязательств (включая срок и форму уведомления кредитора о намерении исполнить обязательство досрочно);
санкции за отказ или нарушение сроков добровольно заявленного досрочного погашения обязательств;
минимальный размер суммы, которая может быть заявлена к досрочному погашению обязательств (как полному, так и частичному);
размер процентов или порядок их исчисления, начисляемых при досрочном погашении обязательства;
порядок перерасчета процентов в случае частичного досрочного погашения обязательств;
порядок (очередность) исполнения обязательств при нарушении условий надлежащего исполнения обязательств;
а также остальные санкции за нарушение условий возврата как основного обязательства, так и процентов по нему, так как изменение порядка исполнения этих условий может изменить порядок исполнения основного обязательства.
Денежная оценка должна сопровождаться отчетом о ее проведении, так как в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" результат проведения оценки объекта отражается в отчете.
Требование о включении информации о том, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки в закладную согласуется с нормой ст. 12 комментируемого Закона, которая гласит, что при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке. Кроме того, в соответствии со ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что перечень указанных в п. 1 комментируемой статьи формальных требований не является исчерпывающим. В закладную по соглашению залогодателя с залогодержателем могут быть включены условия, которые не предусмотрены в нем. Примером таких дополнительных условий могут быть дополнительные сведения об основном обязательстве, которое обеспечивается ипотекой.
Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети Интернет и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. Под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.
3. П. 3 комментируемой статьи посвящен решению проблем, которые могут возникнуть в связи с нехваткой места для отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо иных необходимых сведений. В этом случае используются добавочные листы, которые вместе с закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Закон особо подчеркивает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.
4. П. 4 комментируемой статьи посвящен ситуации, которая может возникнуть при несоответствии положений закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. В этом случае преимущество имеет закладная, но только в том случае если ее приобретатель является добросовестным (не знал и не должен был знать о таком несоответствии в момент совершения сделки).
Как следует из ч. 2 комментируемого пункта, законный владелец закладной имеет право требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, или одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу стало известно о таком несоответствии. В Законе не уточняется, к кому может быть предъявлено такое требование, однако очевидно, что оно должно быть предъявлено составителю закладной. Законодатель использует термин "немедленно", который является оценочным, и в каждом конкретном случае будет определяться исходя из ситуации.
В третьей части комментируемого пункта говорится об убытках, которые должен возместить составитель закладной, если они возникли в связи с несоответствием закладной договору об ипотеке, договору, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство либо в связи с устранением недостатков. Убытки будут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст. 15 ГК). Закон ничего не говорит о том, будет ли учитываться вина составителя закладной при возмещении убытков. Очевидно, следует прийти к выводу, что ответственность в форме возмещения убытков возникнет независимо от вины составителя закладной.
Статья 15
Приложения к закладной
Комментарий к статье 15
Документ, необходимый для осуществления залогодержателем прав, может включать соглашение о порядке предъявления закладной. Оно может быть в виде отдельного документа, рассматриваемого в качестве приложения к закладной. Предъявление может состояться как в месте нахождения обязанного лица, так и в месте нахождения будущего владельца.
Под приложением к закладной понимается набор документов, позволяющий закрепить текст закладной в дополнительной документарной форме. Законодатель не приводит даже примерный перечень документов, которые могли бы содержаться в приложении. Примером таких документов может быть соглашение о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 37, 38 комментируемого Закона).
Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия:
предохранения заложенного имущества от утраты и повреждения (см. комментарий к ст. 32);
защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц (см. комментарий к ст. 33);
отчуждения всего или части заложенного имущества (см. комментарии к ст. 37, 39);
обременения заложенного имущества правами других лиц (см. комментарий к ст. 40);
передачи в аренду заложенного имущества на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства (см. комментарий к п. 1 ст. 72);
возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке (см. комментарий к ст. 65).
Статья 16
Регистрация владельцев закладной
Комментарий к статье 16
1. Лицо, к которому перешла закладная на законных основаниях, становится залогодержателем по договору ипотеки. Соответственно у этого лица возникает право требовать государственной регистрации в Едином государственном реестре в качестве такового. Государственную регистрацию залогодержателей - владельцев закладных осуществляют те же органы, что осуществляют государственную регистрацию самих договоров ипотеки.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи направлены на защиту прав кредитора, поскольку устраняют формально-бюрократические рогатки в отношениях между сторонами. В ней идет речь о том, что должник, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Однако эта обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.
3. В пункте 3 установлен предельный однодневный срок для регистрации владельца закладной с момента обращения в орган, осуществляющий государственную регистрацию. В нем также содержится исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых производится регистрационная запись о владельце закладной.
Статья 17
Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства
Комментарий к статье 17
1. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения. Предусмотренные комментируемым пунктом права сводятся к правам, предусмотренным п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке. При осуществлении права управомоченному лицу противостоит обязанное лицо. Такими обязанными лицами являются должник или залогодатель. Исключение составляют случаи, когда закладная передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. В соответствии со ст. 327 ГК должник вправе в случаях, указанных в законе, внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса. При этом внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса считается исполнением обязательства. Кроме того, в соответствии со ст. 87 Основ законодательства о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитору и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.
О депозитарном учете смотри комментарий к п. 8 ст. 13 комментируемого Закона. Счет депо согласно п. 2.21 Положения о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг - объединенная общим признаком совокупность записей в регистрах депозитария, предназначенная для учета ценных бумаг.
2. Положения п. 2 комментируемой статьи устанавливают общее правило, в соответствии с которым обеспеченное ипотекой обязательство считается исполненным, если закладная находится у любого из обязанных по ней лиц. Соответственно нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. Для того чтобы прийти к обратному мнению, закладная должна вернуться к залогодателю. Возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то считается, что обязательство не исполнено и частично. Доказательством частичного исполнения могут быть приложенные соответствующие финансовые документы или совершенные на закладной записи о частичном исполнении обязательства.
3. В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, в соответствии с которым в случае нахождения закладной у залогодержателя действует презумпция, что обеспеченное ипотекой обязательство не исполнено. Соответственно предполагается, что и частичное исполнение не было произведено, если на закладной отсутствует отметка о таком частичном исполнении и документ, подтверждающий такое частичное исполнение, не упомянут в закладной и не приложен к ней.
4. Положения п. 4 устанавливают общее правило, в соответствии с которым должник погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга. Под лицом, письменно уполномоченным законным владельцем закладной на осуществление прав по ней, понимается лицо, имеющее соответствующую доверенность.
5. В соответствии с общими правилами, установленными ст. 327 ГК, обязательство может быть исполнено внесением долга в депозит нотариуса. Комментируемый пункт устанавливает императивное правило, в соответствии с которым если при залоге закладной она была передана в депозит нотариуса, то обеспеченное ипотекой обязательство может быть исполнено только внесением долга в депозит нотариуса.
6. В п. 6 комментируемой статьи установлен исчерпывающий перечень оснований, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по данной закладной. Это не значит, что обязательства, вытекающие из закладной, вообще прекращаются.
7. В п. 7 установлен перечень лиц, нахождение закладной у которых является свидетельством того, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.
В ч. 2 п. 7 комментируемой статьи установлен порядок аннулирования закладной, которое производится в случаях, предусмотренных Законом об ипотеке. Так, закладная аннулируется при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).
Регистрирующий орган при аннулировании закладной проставляет на лицевой стороне закладной штампа "погашено". Однако аннулирована она может быть и другими способами, за исключением физического уничтожения.
Комментируемый Закон не содержит правила о прекращении оборота закладной по желанию участников ипотечного правоотношения при сохранении основного обязательства.
Статья 18
Восстановление прав на утраченную закладную
Комментарий к статье 18
1. Как и любая другая ценная бумага, закладная в случае ее утраты может быть восстановлена и соответственно могут быть восстановлены права по утраченной закладной. Утрата может произойти в результате утери, хищения, уничтожения и т.д.
Восстановление производится залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Восстановление прав по утраченной закладной состоит в том, что залогодатель единолично или совместно с должником по основному обязательству составляет дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передает его в орган, осуществивший государственную регистрацию закладной.
В пункте 1 комментируемой статьи приведен перечень оснований, при наличии которых права по утраченной закладной могут быть восстановлены. В частности, права по утраченной закладной восстанавливаются на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации. Таким фактом является установление факта принадлежности закладной как правоустанавливающего документа тому или иному лицу.
Допускается также внесудебный порядок восстановления прав на утраченную закладную. При этом следует учитывать положения п. 53 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, в котором указано, что выдача дубликата закладной может осуществляться и не на основании решения суда.
Восстановление прав во внесудебном порядке может осуществляться двумя способами.
Один из них - заявление в адрес залогодателя или, если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя.
Второй - заявление в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.
Если в отношении закладных осуществляется депозитарный учет (см. комментарий к ст. 13), то восстановление прав на утраченную закладную производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной.
2. Поскольку выдача закладной всегда является обязанностью залогодателя (если он является третьим лицом, то - должника по обеспеченному ипотекой обязательству), то и дубликат (с соответствующей отметкой "дубликат") утраченной закладной должны составить указанные лица. В пункте 2 комментируемой статьи указано, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки", что является оценочным понятием. После составления дубликата закладной он передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки.
Комментируемый пункт об этом прямо не говорит, однако очевидно, что в регистрирующий орган должны быть переданы документы, на основании которых закладная будет восстановлена.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится об обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, вручить дубликат ипотеки лицу, утратившему закладную. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, лицом, утратившим закладную, признается лицо, которое является владельцем закладной согласно записям по счетам депо. О депозитарном учете см. комментарий к ст. 13.
4. В части 1 комментируемого пункта говорится об общем формальном требовании полного соответствия дубликата закладной самой закладной. Такое требование представляется излишним, поскольку само слово "дубликат" предполагает точную копию оригинала.
Убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной, могут включать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
Глава IV. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ
Статья 19
Основные положения о государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 19
1. Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права, обременения или сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации. Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Так, ипотечная сделка считается совершенной с того момента, когда у заемщика есть государственное свидетельство о праве собственности на объект недвижимости с обременением в виде залога.
На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны, и ведение этого реестра должно также осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст. 12 Закона о государственной регистрации. В соответствии с указанной статьей Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. Конкретная информация, касающаяся процедуры такой регистрации, содержится в ряде подзаконных актов.
Нормы Закона об ипотеке имеют приоритет по отношению к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, при расхождении указанных законов применяться будут нормы Закона об ипотеке. Например, такое расхождение существует между п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и специальными правилами Закона об ипотеке, касающимися государственной регистрации ипотеки указанных в п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации объектов. Закон об ипотеке не содержит специальных правил, касающихся указанных объектов. В п. 1 ст. 33 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрено принятие специальных правил, на уровне закона, касающихся государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Эти нормы будут специальными по отношению к комментируемой статье. Поскольку они до настоящего времени не приняты, будут действовать соответствующие положения транспортных уставов и кодексов, касающиеся государственной регистрации.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится общее правило (также установленное п. 4 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества.
Статья 20
Порядок государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 20
1. Комментируемая статья посвящена государственной регистрации ипотеки как обременения. Следует иметь в виду, что при заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке), так и ипотека как обременение. Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Закон об ипотеке более не требует нотариального удостоверения, однако если стороны все же удостоверили в нотариальном порядке договор ипотеки, то государственная регистрация может осуществляться на основании заявления как залогодателя, так и залогодержателя.
В комментируемом пункте перечислены документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки.
2. Ипотека может возникнуть не только в силу договора, но и в силу закона. В таких случаях она также подлежит государственной регистрации как обременение. Осуществляется она по общему правилу одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.
Поскольку при ипотеке в силу закона договора ипотеки как документа не существует, то регистрации подлежит договор, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство.
П. 2.1 был введен в комментируемую статью Федеральным законом от 04.12.2007 N 324-ФЗ. В соответствии с указанным пунктом особый порядок правового регулирования и государственной регистрации предусмотрен для ипотеки в силу закона в отношении жилых помещений, приобретаемых с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих. Основным правовым актом, который регулирует указанные отношения, является Федеральный закон от 20 августа 2004 года N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". В качестве залогодержателя в таких случаях выступает федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих. Указом Президента РФ от 20 апреля 2005 г. N 449 были возложены на Министерство обороны Российской Федерации функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2005 г. N 800 "О создании федерального государственного учреждения "Федеральное управление накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих" предусмотрено создание указанного органа с одноименным названием. Указанное учреждение находится в ведении Министерства обороны Российской Федерации и реально обеспечивает функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.
Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 8 ноября 2005 г. N 666 Федеральная служба по финансовым рынкам является уполномоченным органом, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию и государственному контролю (надзору) в сфере отношений по инвестированию накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих - участников накопительно-ипотечной системы.
Как следует из ст. 1 Закона о накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих, указанный Закон регулирует отношения, связанные с формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных для жилищного обеспечения военнослужащих, а также для иных целей в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Указанный Закон предусматривает предоставление военнослужащему или членам его семьи в случаях, определенных законопроектом, права на использование средств жилищных накоплений, учтенных на именном накопительном счете, вне зависимости от наличия у военнослужащего или членов его семьи жилых помещений для постоянного проживания.
Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе, не дожидаясь окончания срока службы, а также выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник накопительно-ипотечной системы не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Участниками накопительно-ипотечной системы являются военнослужащие - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и включенные в реестр.
К участникам относятся следующие военнослужащие:
1) лица, которые окончили военные образовательные учреждения профессионального образования и которым в связи с этим присвоено первое воинское звание офицера начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
2) офицеры, призванные на военную службу из запаса или поступившие в добровольном порядке на военную службу из запаса и заключившие первый контракт о прохождении военной службы начиная с 1 января 2005 г.;
3) прапорщики и мичманы, общая продолжительность военной службы по контракту которых составит 3 года начиная с 1 января 2005 г., при этом указанные лица, заключившие первый контракт о прохождении военной службы до 1 января 2005 г., могут стать участниками, изъявив такое желание;
4) сержанты и старшины, солдаты и матросы, заключившие второй контракт о прохождении военной службы не ранее 1 января 2005 г., изъявившие желание стать участниками;
5) лица, окончившие военные образовательные учреждения профессионального образования в период после 1 января 2005 г. до 1 января 2008 г. и получившие первое воинское звание офицера в процессе обучения, могут стать участниками, изъявив такое желание;
Всех участников этой системы включают в специальный реестр, Правила ведения которого установлены Постановлением Правительства от 21 февраля 2005 г. N 89.
Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 678 утверждены Типовые договоры, которые заключают участники системы. В частности, указанным Постановлением утверждены следующие виды Типовых договоров: Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих;
Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих.
3. В пункте 3 комментируемой статьи анализируется ситуация, когда помимо заключения договора ипотеки также выдается закладная. В таких случаях помимо вышеуказанных документов должны также представляться закладная, которая должна удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 (см. комментарий к нему), и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложении, и их копии.
4. В пункте 4 комментируемой статьи перечислены документы, необходимые для государственной регистрации смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке.
4.1. В пункте 4.1 комментируемой статьи делается ссылка на Федеральный закон от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", которым были введены новые виды ценных бумаг - облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия.
Согласно ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах ипотечное покрытие могут составлять только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и (или) об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.
В комментируемом пункте дается перечень документов, представляемых на государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие.
5. Пункт 5 комментируемой статьи ограничил одним месяцем срок, в течение которого должна быть произведена государственная регистрация ипотеки. Этот срок исчисляется со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию. Особые правила установлены для ипотеки жилых помещений. В этом случае срок государственной регистрации составляет 5 дней.
6. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации.
7. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации ипотеки. Что касается залогодателя и залогодержателя, то ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации самого договора ипотеки, хотя на практике эти моменты обычно совпадают.
Статья 21
Отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 21
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылочная норма к Закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установившему основания для отказа в государственной регистрации прав. В частности, речь идет о ст. 20, пункте 2 статьи 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, установивших основания для отказа. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в комментируемом Законе могут быть установлены иные основания.
При этом не допускаются приостановление и (или) прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению только одной из сторон сделки по приобретению жилого помещения. Другими словами, должно быть двустороннее волеизъявление.
2. В ряде случаев в государственной регистрации не отказывают, однако принимается решение об ее отложении. Это происходит в тех случаях, когда отсутствуют какие-либо из необходимых документов (перечень необходимых документов указан в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке, см. комментарии к ним) или необходимо внести изменения в них либо необходимо проверить их подлинность.
Несоответствие договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, предполагает как нарушение формы указанных документов, так и отсутствие существенных условий для договора об ипотеке и закладной, установленных ст. 9 и ст. 14 комментируемого Закона.
3. Орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случаях принятия решения об отложении государственной регистрации ипотеки запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.
На совершение указанных действий государственный регистратор устанавливает определенный срок, который законодательно не определен. В тех случаях, когда указанные требования органа государственной регистрации не были выполнены в установленный им срок, в государственной регистрации должно быть отказано.
4. О наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, можно говорить в том случае, когда не только был подан иск в установленном порядке (надлежащим истцом, надлежащему ответчику, по надлежащей подсудности и т.д.), но и соответствующим судом было вынесено определение о принятии к производству искового заявления.
5. В соответствии с п. 3 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним при принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причинах отказа. Копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.
Статья 22
Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 22
1. В пункте 1 комментируемой статьи раскрывается содержание регистрационной записи об ипотеке. В нем по существу повторяется положение п. 3 ст. 29 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, он дополнен положением о том, что если договором об ипотеке предусмотрено составление закладной, то это обстоятельство должно быть отражено в регистрационной записи.
Указанные в комментируемом пункте данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона.
П. 1.1 введен Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ. В комментируемом пункте говорится о процедуре государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие (об ипотечном покрытии см. комментарий к п. 4.1 ст. 20). Под ипотечным сертификатом участия понимается именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные Законом об ипотечных ценных бумагах.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляются формальные реквизиты, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. Особое внимание обращается на необходимость наличия подписи соответствующего должностного лица и печати органа, зарегистрировавшего ипотеку.
Отдельно в комментируемом пункте говорится о формальных реквизитах регистрационной записи об ипотеке в случае приобретения недвижимого имущества с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом.
3. В п. 3 комментируемой статьи установлены сведения, которые должна содержать закладная в том случае, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной. Эти сведения совпадают с реквизитами, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. В нем содержится также отсылка к подпунктам 10 и 13 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке (см. комментарий к указанной статье).
4. В п. 4 комментируемой статьи устанавливаются обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию по архивированию как копии договора об ипотеке, так и копии закладной с приложениями, если договор предусматривал выдачу закладной.
Статья 23
Исправление, изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 23
1. При осуществлении регистрационной записи возможны так называемые технические ошибки (например, неправильно указана сумма обеспеченного ипотекой обязательства). В этом случае возможно исправление таких ошибок. Следует отметить, что законодательно определение технической ошибки не дается.
В ст. 21 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним порядок исправления технических ошибок при регистрации записи об ипотеке конкретизируется. Согласно указанной статье технические ошибки в записях, допущенные при государственной регистрации прав, исправляются в трехдневный срок по решению государственного регистратора после обнаружения ошибки или получения от любого заинтересованного лица в письменной форме заявления об ошибке в записях. Участники отношений, возникающих при государственной регистрации прав, в такой же срок в обязательном порядке в письменной форме получают информацию об исправлении технической ошибки. Исправление технической ошибки, допущенной при государственной регистрации прав, осуществляется в случае, если нет оснований полагать, что такое исправление может причинить ущерб или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи.
В случаях если существуют основания полагать, что исправление технической ошибки может причинить вред или нарушить законные интересы правообладателей или третьих лиц, которые полагались на соответствующие регистрационные записи, такое исправление производится по решению суда, арбитражного суда.
2. По общему правилу изменения и дополнения в регистрационную запись не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляют случаи, предусмотренные п. 6 ст. 13 комментируемого Закона (см. комментарий к нему), когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.
Отдельно законодатель говорит о случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке. В таких случаях в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о порядке внесения изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой.
Статья 24
Государственная пошлина
Комментарий к статье 24
Под законодательством Российской Федерации о налогах и сборах понимаются п. 22 и 28 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ, установившего размеры государственной пошлины за государственную регистрацию ипотеки, а также за совершение прочих юридически значимых действий.
Согласно указанным пунктам налоги и пошлины за государственную регистрацию выплачиваются в следующих размерах:
за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 15 000 рублей;
за государственную регистрацию:
договора об ипотеке, включая внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке как обременении прав на недвижимое имущество:
для физических лиц - 1000 рублей;
для организаций - 4000 рублей;
соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке, включая внесение соответствующих изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним:
для физических лиц - 200 рублей;
для организаций - 600 рублей.
В случае если договор об ипотеке или договор, включающий соглашение об ипотеке, обеспечивающее исполнение обязательства, за исключением договора, влекущего возникновение ипотеки на основании закона, заключен между физическим лицом и юридическим лицом, государственная пошлина за юридически значимые действия, предусмотренные настоящим подпунктом, взимается в размере, установленном для физических лиц.
Статья 25
Погашение регистрационной записи об ипотеке
Комментарий к статье 25
1. Комментируемая статья посвящена процедуре погашения, то есть аннулирования регистрационной записи об ипотеке, которое должно быть произведено в течение 3-х рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав дней. Основанием для погашения является, прежде всего, одностороннее заявление законного владельца закладной, к числу которых, прежде всего, относятся залогодержатель, также залогодатель - должник, исполнивший свое основное обязательство, и залогодатель, не являющийся должником в тех случаях, когда должник не исполнил свое обязательство. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в этом случае закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки), заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме, либо решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Перечень указанных документов является исчерпывающим.
Такое решение может быть вынесено судом как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными. Это может быть расторжение договора в одностороннем порядке (как в судебном порядке, так и без обращения в суд). Признание сделки, из которой вытекает основное обязательство, недействительной по общим гражданско-правовым основаниям также является основанием прекращения ипотеки. Ипотека также прекращается в связи с признанием недействительной или расторжения собственно ипотечной сделки.
В п. 1.1 комментируемой статьи установлен особый порядок погашения регистрационной записи об ипотеке, возникшей в силу Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Она погашается в течение пяти рабочих дней на основании заявления застройщика и предъявления им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, в части ипотеки строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости либо объекта незавершенного строительства, в части ипотеки земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залога права аренды или права субаренды земельного участка, а в части ипотеки объекта долевого строительства также на основании документа, подтверждающего передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства, в том числе передаточного акта, иного документа о передаче объекта долевого строительства или составленного в соответствии с частью 6 статьи 8 указанного Федерального закона одностороннего акта о передаче объекта долевого строительства.
2. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннуляцию и закладной. Если обязанное по закладной лицо обратится с соответствующим требованием, то орган государственной регистрации должен передать аннулированную закладную ему. При отсутствии такого требования аннулированная закладная остается в архиве органа государственной регистрации.
Статья 25.1
Погашение регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом
Комментарий к статье 25.1
Комментируемая статья является новой. В ней содержится порядок погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом.
Статья 26
Публичный характер государственной регистрации ипотеки
Комментарий к статье 26
В комментируемой статье подтвержден принцип информационной открытости государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и обременений этих прав, ранее зафиксированный в п. 1 ст. 7 Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имеется в виду документ, удостоверяющий личность), письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости, и в частности сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.
Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого ему необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя.
Выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) этих прав. Кроме того, следует иметь в виду, что такая информация предоставляется за плату. Сведения должны быть предоставлены в пятидневный срок с момента обращения за ними, либо в тот же срок заявителю выдается мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.
Порядок предоставления такой информации урегулирован Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 18 сентября 2003 г. N 226.
Вместе с тем в комментируемой статье подчеркивается, что копия закладной не является документом публичного характера и соответственно ее содержание не должно раскрываться тем лицам, которые обратились в орган государственной регистрации с просьбой о предоставлении информации о регистрационной записи об ипотеке.
Статья 27
Обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки
Комментарий к статье 27
В комментируемой статье воспроизводится общий принцип российской правовой системы, в соответствии с которым любое действие (бездействие) государственных органов может быть обжаловано в судебном порядке (см. ст. 13, 16 ГК). В статье приводятся наиболее типичные действия, подлежащие обжалованию, однако приведенный перечень не является исчерпывающим.
Обжалование может осуществляться как в арбитражных судах, так и судах общей юрисдикции. Так, в соответствии со ст. 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны споры, связанные с обжалованием действий государственных органов, когда в качестве истцов выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели (в случаях когда обжалуется деяние, касающееся его предпринимательской деятельности). В остальных случаях обжалование рассматривается в судах общей юрисдикции.
В судах общей юрисдикции обжалование осуществляется по правилам раздела III ГПК РФ и Закона РФ от 27 апреля 1993 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 14 декабря 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан").
Под процессуальным законодательством, упомянутым в комментируемой статье, понимаются Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Закон об исполнительном производстве и другие правовые акты, содержащие нормы процессуального характера.
Статья 28
Ответственность органа, регистрирующего ипотеку
Комментарий к статье 28
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 31 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно п. 1 указанной статьи органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав.
Ответственность строится в соответствии со ст. 1069 ГК, согласно которой вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
В статье дается примерный перечень действий (бездействия), влекущих ответственность.
Глава V. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ИМУЩЕСТВА,
ЗАЛОЖЕННОГО ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 29
Пользование залогодателем заложенным имуществом
Комментарий к статье 29
1. Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, то он сохраняет право пользования им. Причем эта норма носит императивный характер и стороны в договоре не могут ограничить это право залогодателя. Законодатель особо подчеркивает, что заложенное имущество должно использоваться по назначению. Так, если предметом ипотеки является жилое помещение, то залогодатель должен пользоваться им в качестве такового, а не использовать его как склад. Подобное пользование по смыслу комментируемой статьи не должно ухудшать качество заложенного имущества, за исключением нормального износа (амортизации). Понятие нормального износа является оценочным понятием. В договоре об ипотеке можно указать приблизительные пределы пользования заложенным имуществом, которые не будут рассматриваться как ограничения прав залогодателя, а лишь как их конкретизация.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о сохранении за залогодателем права извлекать из заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества плодов, под которыми понимаются результаты органического развития вещи (например, фрукты в заложенном земельном участке, на котором находится фруктовый сад), и доходов, под которыми понимаются приращения, полученные в результате участия вещи в гражданском обороте (например, сдача внаем жилого помещения). Вопрос о том, кто приобретает права на эти плоды и доходы (залогодатель или залогодержатель), решается сторонами в договоре ипотеки.
Статья 30
Содержание и ремонт заложенного имущества
Комментарий к статье 30
1. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии до прекращения ипотеки. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и в договоре о залоге или законе может быть предусмотрено, что указанные расходы могут быть возложены и на залогодержателя. Исправное состояние - это технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем требованиям.
2. Сохранность заложенного имущества предполагает, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка стекла в разбитом окне), тогда как капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующих значительных затрат (замена перекрытий в жилом доме).
По общему правилу обязанность производить как текущий, так и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, возлагается на залогодателя. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Сроки такого ремонта должны устанавливаться в правовых актах (имеются в виду как законы, так и подзаконные акты). При отсутствии соответствующих указаний закона ремонт должен производиться в разумный срок (оценочное понятие).
Статья 31
Страхование заложенного имущества и ответственности заемщика за невозврат кредита
Комментарий к статье 31
1. Под страхованием понимаются отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при наступлении определенных событий (страховых случаев) путем возмещения убытков за счет денежных фондов, формируемых из оплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий (взносов)), а также за счет иных средств страховщиков (п. 1 ст. 2 Закона об организации страхового дела в Российской Федерации).
Условия страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. Таким образом, страхование недвижимости фактически обязательно при ипотечном кредитовании, поскольку, заключая договор ипотеки, залогодатель принимает на себя обязательство заключить договор страхования имущества на определенных условиях. В противном случае договор с ним не будет заключен.
Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования. Страховым риском, то есть предполагаемым событием, на случай наступления которого производится страхование, является утрата (полное исчезновение заложенного имущества) либо повреждение (изменение его физических свойств). При этом договор страхования заключается на весь срок действия кредитного договора.
Банки-залогодержатели, выдавая кредиты, настаивают на том, чтобы именно они были указаны в договоре страхования заложенного имущества в качестве выгодоприобретателей, что соответствует положениям комментируемой статьи. При этом банки обычно указывают страховые компании, с которыми заемщик может заключать договор страхования. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер и теоретически можно указать другого выгодоприобретателя.
Важность страхования имущества при ипотечном кредитовании обусловливается тем, что в случае ненадлежащего исполнения обязанности по страхованию заложенного имущества банк имеет право потребовать досрочного погашения кредита. В соответствии со ст. 35 комментируемого Закона (см. комментарий к ней) в случае если в течение одного месяца (или иного срока, предусмотренного договором) обязательство по страхованию не будет исполнено, банк имеет право обратить взыскание на заложенное имущество.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится общее правило, согласно которому обязанность по страхованию имущества в полном объеме возлагается на залогодателя, однако эта норма носит диспозитивный характер и в конкретном договоре может присутствовать положение об освобождении залогодателя от обязанности по страхованию в полном объеме.
В соответствии с п. 2 ст. 947 ГК при страховании имущества страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его действительная (рыночная) стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.
В п. 2 комментируемой статьи говорится о случаях, когда полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства. В таких случаях имущество должно быть застраховано на сумму не ниже суммы этого обязательства.
Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых титулов, так и обязательственных. В данном случае в качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения основанного на залоге).
По общему правилу при страховании имущества применяется так называемая пропорциональная система расчета страхового возмещения. Ее суть состоит в том, что страховая выплата покрывает не все убытки, а только их часть, причем такую, которая рассчитывается пропорционально соотношению страховой суммы и страховой стоимости. Так, если страховая сумма составляет только 50 процентов действительной стоимости застрахованного имущества, то и страховщик должен компенсировать только 50 процентов убытков, возникших при наступлении страхового случая. Однако в данном случае Закон требует, чтобы страховая сумма была равна страховой стоимости имущества. Единственное исключение составляют случаи, когда полная страховая стоимость превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - в этом случае Закон разрешает страховать имущество на меньшую сумму, однако она не должна быть меньше суммы этого обязательства.
Тарифы на страхование в данном случае зависят от таких факторов, как особенности планировки, место расположения жилого помещения, возраст дома, в котором находится жилое помещение, и т.д.
Следует отметить, что на практике помимо этой разновидности страхования также заключается договор страхования жизни и здоровья залогодателя в пользу залогодержателя.
Данный вид страхования является добровольным, однако банки при предоставлении кредита выдвигают требование о заключении подобного договора в качестве условия выдачи кредита. Обосновывается это тем, что, оплачивая основную стоимость объекта недвижимости, банк-кредитор принимает на себя основные риски. Следует отметить, что в отдельных судебных решениях суды отмечают незаконность подобных требований банков, однако это не оказывает существенного влияния на сложившуюся практику.
Кроме того, при ипотечном кредитовании банки часто требуют от заемщика заключения договора страхования риска потери права собственности на приобретаемый объект недвижимости (предмет залога).
Следует указать, что страховые взносы платятся до момента полного погашения кредита. Если заемщик откажется выплачивать страховые взносы, то обычно в кредитных договорах содержится условие, в соответствии с которым при непредставлении заемщиком обеспечения банк имеет право потребовать досрочного погашения задолженности.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится общее правило, в соответствии с которым залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченного ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано.
Часть 2 п. 3 комментируемой статьи посвящена ситуациям, когда залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения. Это может произойти в тех случаях, когда между действием (бездействием) залогодержателя и утратой или повреждением заложенного имущества существует причинная связь.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о страховании ответственности заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке. Это один из видов имущественного страхования (ст. 929 ГК) Заключаться такой договор должен в пользу кредитора-залогодержателя, который является в данном случае выгодоприобретателем.
Согласно п. 1 ст. 932 ГК страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом. При страховании ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) объектом страхования является интерес, связанный с возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора. В общем случае при страховании договорной ответственности страховщик возмещает причиненный вред путем погашения обязанности лица, ответственного за нарушение договора, возместить убытки, уплатить неустойку или проценты, но не исполнить обязательство в натуре.
Основанием для выплаты является наступление страхового случая, наличие которого проверяется не только по формальным признакам (путем предоставления определенного набора документов), но и другими способами. Для выплаты страхового возмещения надо установить не только сам факт нарушения договора, но и то, какие меры ответственности за это предусмотрены и каков объем такой ответственности. Выплата страховой суммы по данному договору ограничена 20 процентами стоимости заложенного имущества.
В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о праве, но не об обязанности заключить договор страхования ответственности заемщика. Вместе с тем выгодоприобретателем по данному договору может быть только определенное лицо - кредитор по основному обязательству, который одновременно является залогодержателем. Кредитор может уступить свои права по основному договору по договору цессии (уступки права требования). В таком случае новый кредитор автоматически становится выгодоприобретателем по договору страхования.
Статья 32
Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения
Комментарий к статье 32
В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.
Поскольку заложенное имущество остается во владении залогодателя, последний должен предпринять необходимые меры для его защиты. Перечень рисков для заложенного имущества, указанных в комментируемой статье, является исчерпывающим, что следует рассматривать в качестве ее недостатка, поскольку на практике перечень рисков может быть значительно шире. Конкретные нормы, предусматривающие защиту заложенного имущества, могут содержаться не только в федеральных законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства (в связи с этим делается отсылка на п. 3 и 4 ст. 3 ГК). Они могут быть также указаны в договоре об ипотеке.
Термин "посягательство" следует признать неудачным, поскольку он применяется в уголовном праве и предполагает наличие умышленного преступного деяния, между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы или случая либо неправомерных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).
Во второй части комментируемой статьи говорится об обязанности залогодателя в случае реальной угрозы утраты или повреждения имущества уведомить залогодержателя об этом, если он ему известен. Это положение напоминает норму, содержащуюся в п. 1 ст. 343 ГК, однако нельзя не обратить внимания на два отличия. Во-первых, в ГК говорится об угрозе, тогда как в комментируемом пункте о реальной угрозе (это оценочное понятие, которое будет определяться с учетом конкретных обстоятельств). Во-вторых, в комментируемой статье содержится оговорка о том, что залогодатель обязан уведомить залогодержателя, если он ему известен. Очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не совпадает с должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), то как он может исполнить основное обязательство?
Статья 33
Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц
Комментарий к статье 33
1. В пункте 1 комментируемой статьи речь идет о двух обязанностях залогодателя. Первая является информационной по своей сути и состоит в том, что в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Среди предъявляемых требований законодатель упоминает, прежде всего, требование о признании права собственности и других прав (очевидно, имеются в виду ограниченные вещные права - право хозяйственного ведения, право оперативного управления и др.). Помимо вещных прав упоминаются также и обременения (аренда, залог, рента и др.). Законодатель говорит о немедленном уведомлении, не расшифровывая это понятие. Очевидно, он должен это сделать в тот же день, когда ему стало об этом известно.
Вторая обязанность носит процессуальный характер и заключается в том, что при предъявлении к залогодателю соответствующего иска залогодатель обязан привлечь залогодержателя к участию в таком деле в качестве третьего лица на стороне залогодателя. Для этого залогодатель должен заявить суду соответствующее ходатайство.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится отсылка к ст. 12 ГК, в которой перечислены конкретные способы защиты нарушенных гражданских прав, которые залогодатель должен использовать для защиты своих прав. В частности, к ним относятся:
признание права (в данном случае нет прямого нарушения права лица, но существование этого права оспаривается другим заинтересованным лицом);
восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в этом случае в результате правонарушения одной стороной нарушаются права и законные интересы другой стороны);
признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки. Этот способ характерен тем, что применяется судом к сделкам по искам лиц, чьи права этими сделками нарушены. Основанием предъявления подобных исков является несоблюдение хотя бы одного из условий действительности сделок;
признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;
самозащита права;
присуждение к исполнению обязанности в натуре;
возмещение убытков;
взыскание неустойки;
компенсация морального вреда;
прекращение или изменение правоотношения;
неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.
Отдельные способы могут осуществляться только судом, другие могут быть использованы как с помощью обращения в суд, так и самостоятельно. Отдельно следует выделить самозащиту, под которой понимается защита нарушенного права самим залогодателем без обращения в суд (например, залогодатель своими силами пресекает попытки самоуправно занять принадлежащее ему заложенное помещение). Предоставление подобного полномочия залогодержателю, несомненно, расширяет его полномочия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о предоставлении залогодержателю права на истребование заложенного имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Таким правом по общему правилу помимо собственников обладают титульные владельцы (ст. 305 ГК), к числу которых залогодержатели не относятся, поскольку владельцами заложенного имущества остаются залогодатели. Таким образом, можно говорить об определенном противоречии между ГК и Законом об ипотеке.
Статья 34
Право залогодержателя проверять заложенное имущество
Комментарий к статье 34
Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, и в связи с этим законодатель наделяет его соответствующими полномочиями. Такой контроль включает в себя такие обязательные элементы, как проверка наличия заложенного имущества, состояния этого имущества и условий его содержания. Законодатель не установил очередность и порядок осуществления действий, составляющих такой контроль, поэтому целесообразно оговорить их в договоре. Если же этого сделано не было, то полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, по которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.
По существу, в комментируемой статье речь идет о двух видах проверки: по документам и проверка фактического наличия заложенного имущества. В частности, изучаются бухгалтерские документы другого надзора, договоров, заключенных на охрану недвижимости, и др. Предусмотрено и право залогодержателя осуществлять проверку заложенного имущества и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц (например, по договору имущественного найма).
Статья 35
Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества
Комментарий к статье 35
В комментируемой статье говорится о последствиях грубого нарушения залогодержателем установленных в Законе об ипотеке правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по его сохранению, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. В п. 1 ст. 29 (см. комментарий к нему) отмечено, что при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.
Правила содержания и ремонта включают в себя обязанность по проведению как капитального, так и текущего ремонта (см. комментарий к ст. 30). О мерах по сохранению заложенного имущества говорится в ст. 32 (см. комментарий к ней).
Таким образом, во всех названных случаях речь идет не о любом нарушении залогодателем своих обязанностей, а о грубом, то есть о таком, которое создает угрозу утраты или повреждения имущества. Такая угроза может создаваться как непосредственно нарушением указанных правил, так и опосредованно (достаточно наличия причинно-следственной связи между нарушением правил и наличием угрозы утраты или повреждения имущества). Последствием таких нарушений является право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Аналогичное последствие возникает и в случае нарушения обязанностей по страхованию заложенного имущества или отказа залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества. Для наступления указанного последствия достаточно самого факта нарушения. Если невыполнение залогодателем обязанности по обеспечению сохранности и поддержанию судна (строящегося судна) ведет к значительному его обесцениванию, залогодержатель вправе в соответствии со ст. 382 КТМ РФ принудительно осуществить ипотеку судна или строящегося судна даже при ненаступлении срока исполнения обязательства. Таким образом, в данном случае речь также идет о предъявлении залогодателю требования о досрочном погашении должником его требования перед кредитором по основному обязательству.
Возможны ситуации, когда требование залогодержателя о досрочном исполнении не исполняется либо не исполняется в предусмотренный договором срок, а если такой срок договором ипотеки не предусмотрен - в течение одного месяца. В этом случае залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество осуществляется по общим правилам, установленным Законом об ипотеке (глава IX Закона об ипотеке).
Статья 36
Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
Комментарий к статье 36
1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору об ипотеке имущества понимается наступление указанных негативных последствий при отсутствии чьей либо вины (действия непреодолимой силы) либо по вине третьих лиц. По существу в пункте 1 комментируемой статьи воспроизводятся положения ст. 211 ГК, установившей, что риск случайной гибели или повреждения несет по общему правилу собственник (в данном случае залогодатель).
2. В пункте 2 комментируемой статьи ничего не говорится о том, являются ли утрата или повреждение заложенного имущества случайными (хотя это можно предположить). Главное - что залогодержатель не несет за это вины. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может нести обеспечительной функции, и поэтому законодатель приходит к логичному выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения (см. комментарий к п. 3 ст. 31).
3. Право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения залогодателя и залогодержателя. Из этого следует, что замена конкретного недвижимого имущества после фактически произошедшей его утраты или повреждения возможна только при наличии соответствующего письменного соглашения между сторонами и надлежащего исполнения этого соглашения залогодателем. Поскольку каждый объект недвижимого имущества уникален, то в данном случае речь идет о предоставлении равноценного или более высокого по стоимости имущества. Законодатель ничего не говорит, когда должно быть заключено такое соглашение - до того, как произошла утрата или повреждение заложенного имущества, или после. Очевидно, следует прийти к выводу, что возможны оба варианта. Так, например, условия о восстановлении или замене заложенного имущества могут содержаться в первоначальном договоре об ипотеке.
Глава VI. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ
ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ
ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ
Статья 37
Отчуждение заложенного имущества
Комментарий к статье 37
1. Установление ипотеки не лишает залогодателя его права как собственника заложенного имущества распоряжаться им. Однако обременение недвижимого имущества залогом налагает определенные ограничения по распоряжению этим правом. В договоре об ипотеке может быть установлено правило, запрещающее отчуждение заложенного имущества любым способом, за исключением универсального правопреемства в порядке наследования (последнее ограничивало бы правоспособность гражданина). При отсутствии запрещения на отчуждение заложенного имущества залогодатель вправе совершать сделки по его отчуждению, получив предварительное согласие залогодержателя. Перечень возможных способов отчуждения заложенного имущества, указанный в пункте 1 комментируемой статьи, является примерным.
Несоблюдение этого правила дает возможность залогодержателю требовать применения последствий, предусмотренных ст. 39 комментируемого Закона. В указанной статье (см. комментарий к ней) говорится о праве залогодержателя в таких случаях требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть права досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
2. Выдача закладной в определенной степени ограничивает права залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. В частности, в этом случае произвести отчуждение заложенного имущества можно, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной (в данном случае не имеет значения, было ли предусмотрено это право в договоре ипотеки). При этом должны соблюдаться условия, которые установлены в этой закладной. Например, таким условием может быть минимальная цена, по которой может продаваться заложенное имущество.
3. Особый правовой режим установлен в отношении такой разновидности распоряжения заложенным имуществом, как его завещание. Право собственника завещать принадлежащее ему имущество входит в содержание гражданской правоспособности и поэтому ничем не может быть ограничено. Соответственно любые условия договора об ипотеке или любые соглашения, направленные на ограничение этого права, являются абсолютно недействительными (ничтожными). Наследование по завещанию в настоящее время регулируется ч. 3 ГК.
Статья 38
Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу
Комментарий к статье 38
1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре ипотеки по различным основаниям, упомянутым в пункте 1 комментируемой статьи. Под универсальным правопреемством понимается такой переход прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику, когда правопреемник занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон не допускает правопреемство вообще. В качестве примера универсального правопреемства в комментируемом пункте приводится реорганизация (прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе прав и обязанностей другому лицу) и наследование (переход прав и обязанностей от умершего к другим лицам). Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является наличие права следования, которое заключается в том, что право следует за вещью, а у лица, которое приобрело вещь, возникают залоговые обременения.
В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из указанных выше обязанностей при наличии соответствующего соглашения с залогодержателем. Однако если не осуществлена его государственная регистрация и если не были соблюдены правила о приложениях к закладной (ст. 15 комментируемого Закона, см. комментарий к ней), то для последующих приобретателей закладной оно не имеет юридической силы.
2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут рассматриваться в качестве новых залогодателей. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок был разделен на несколько более мелких) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, то правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это значит, что каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимания на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, можно иметь имущественное право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.
3. В данном случае законодатель подчеркивает, что залоговое обязательство сохраняет свою силу независимо от того, были ли нарушены правила, регламентирующие переход заложенного имущества от одного лица к другому (например, нарушена форма договора купли-продажи).
Статья 39
Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества
Комментарий к статье 39
Как было отмечено в ст. 37 комментируемого Закона об ипотеке, отчуждение заложенного имущества производится по общему правилу с согласия залогодержателя, а если была выдана закладная, то если право залогодателя на это предусмотрено в закладной и с соблюдением условий, которые в ней установлены. Если же указанное правило было нарушено, то законодатель предоставляет залогодержателю по его выбору:
1. Право требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК. Указанная статья ГК предусматривает последствие в виде двусторонней реституции (возвращения сторон в первоначальное положение);
2. Досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
Приобретатели заложенного имущества делятся на добросовестных, то есть тех, которые не знали и не должны были знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке, и недобросовестных (которые знали или должны были знать об указанном обстоятельстве). Последние за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства несут солидарно с должником ответственность по этому обязательству в пределах стоимости этого имущества. Это значит, что к ним наряду с должником может быть предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество и выплаты всех причитающихся сумм в полном объеме.
Особым образом регулируется ситуация, когда заложенное имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке залогодателем, который не является должником по основному обязательству. В этом случае солидарную ответственность несут как новый приобретатель заложенного имущества, так и прежний залогодатель. Это значит, что залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из указанных лиц или обоих лиц совместно.
Статья 40
Обременение заложенного имущества правами других лиц
Комментарий к статье 40
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на передачу заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам без передачи права собственности. Речь, в частности, идет о договоре аренды (возмездной передачи во временное владение и пользование либо только пользование), безвозмездного пользования (безвозмездной передачи во временное пользование), сервитуте (ограниченном пользовании чужой вещью). Осуществить указанное право залогодатель может осуществить при соблюдении двух условий:
1) срок, на который передается имущество в пользование, не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства;
2) имущество должно использоваться в соответствии со своим назначением.
2. Дополнительными основаниями прекращения вышеперечисленных договоров о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам являются вынесение судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента вступления в законную силу соответствующего решения), а также удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В последнем случае договоры прекращаются с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
3. В пункте 3 комментируемой статьи содержится противоречащее общим положениям о залоге и нормам гражданского права правило о возможности заключения договора о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства и для целей, не соответствующих назначению имущества. Для этого необходимо получить согласие залогодержателя.
4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору ипотеки, и в частности обязанности по сохранению заложенного имущества, проведению капитального и текущего ремонта, страхованию и др., хотя в практическом плане исполнить эти обязанности будет довольно трудно. Указанная норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное. Например, если с согласия залогодателя заложенное имущество сдается в аренду, то в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель освобождается от обязанности проводить текущий ремонт, поскольку это обычно является обязанностью арендатора.
5. В пункте 5 комментируемой статьи делается отсылка к главе VII Закона об ипотеке, которая будет применяться в тех случаях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, будет обременено последующими залогами.
Статья 41
Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества
Комментарий к статье 41
1. Содержание пункта 1 комментируемой статьи по существу совпадает с содержанием пункта 1 статьи 354 ГК.
В соответствии с п. 2 ст. 235 ГК допускается по основаниям, прямо указанным в этом пункте, принудительное изъятие имущества у собственника. В комментируемом пункте делается отсылка на такие основания, указанные в п. 2 ст. 235 ГК, как принудительное изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация. Изъятие недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст. 239 ГК, которая в свою очередь делает отсылку к ст. 279 - 282 и 284 - 286 ГК, в которых говорится о порядке изъятия имущества путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.
Статья 239 ГК говорит о тех ситуациях, когда недвижимое имущество находится на земельных участках, изымаемых для государственных или муниципальных нужд (речь идет об изъятии имущества в публично-правовых интересах, например для прокладки дорог, строительства какого-либо объекта и т.д.) либо ввиду ненадлежащего использования земли. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество.
О реквизиции говорится в ст. 242 ГК. В соответствии с указанной статьей в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий, массовых беспорядков, межнациональных конфликтов, военных действий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственного органа может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).
Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц. Осуществляться национализация должна на основании специального закона, который еще не принят. Поскольку в п. 3 ст. 35 Конституции РФ предусмотрено, что принудительное отчуждение имущество для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, то при проведении национализации собственнику должны быть возмещены убытки. Однако в отсутствие специального закона убытки не могут быть возмещены и на практике национализация в настоящее время не применяется.
Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований.
Если же, по мнению залогодержателя, все вышеуказанные меры не в полной мере защищают его интересы, то он имеет право в соответствии с ч. 2 комментируемого пункта потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.
2. В п. 2 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в порядке конфискации. Под конфискацией понимается принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства в качестве санкции за правонарушение. Такое изъятие осуществляется судом в случаях, предусмотренных законом. Норма комментируемого пункта, установившего, что при конфискации ипотека сохраняет силу и что в соответствии с п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке лицо, приобретшее заложенное по договору ипотеки имущество становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, противоречит п. 2 ст. 354 ГК, в соответствии с которой в случае конфискации имущества, являющегося предметом залога, залог в отношении этого имущества прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В данном же случае ипотека сохраняет силу (то есть государство как приобретатель заложенного имущества становится на место залогодателя). Кроме того, для залогодержателя установлена дополнительная гарантия, которая заключается в том, что если, по мнению залогодержателя, его интересы не могут быть в полной мере защищены указанными правилами, он вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.
Статья 42
Последствия виндикации заложенного имущества
Комментарий к статье 42
Виндикация заложенного имущества осуществляется с помощью предъявления виндикационного иска. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате имущества из чужого незаконного владения. Этот вид иска направлен на защиту права владения имуществом. В частности, согласно ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Например, виндикационным иском является иск о возврате незаконно занятого нежилого помещения.
В ГК РФ установлены правила, содержащие некоторые особенности, когда речь идет об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. В частности, в соответствии со ст. 302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.
Согласно ст. 303 ГК РФ при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.
Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества.
Добросовестный владелец вправе оставлять за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества (отделимые улучшения). Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества.
Если предъявленный виндикационный иск был удовлетворен и по решению суда, вступившего в законную силу, предмет ипотеки был изъят у залогодателя, то ипотека в отношении этого имущества прекращается.
Определенные гарантии в комментируемой статье предусмотрены и для залогодержателя, который после вступления в законную силу решения суда о виндикации заложенного имущества имеет право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.
Глава VII. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА
Статья 43
Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается
Комментарий к статье 43
1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ГК в ст. 342 и в Законе о залоге, ст. 21). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь.
Практическая реализация этого принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Соответственно очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов, в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.
В п. 1 комментируемой статьи установлено, что очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. О моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 комментируемого Закона, см. комментарии к ним.
2. В пункте 2 комментируемой статьи установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут носить временный характер, т.е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В части второй комментируемого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. Для того чтобы заключить последующий договор об ипотеке, необходимо соблюдать эти условия.
3. Если несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор о последующей ипотеке все же был заключен, то он может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, то есть сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда).
Причем в данном случае неважно, знал ли залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.
4. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п. 2 и 3 комментируемой статьи не применяются.
5. Пункт 5 комментируемой статьи содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Цель такого запрета заключается в том, чтобы не допустить снижения ценности ценной бумаги из-за отсутствия заложенной недвижимости для обеспечения требований последующего залогодержателя после получения удовлетворения по предшествующей ипотеке.
Статья 44
Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке
Комментарий к статье 44
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило, предусматривающее обязанность залогодателя предупреждать каждого последующего залогодержателя о наличии уже существующих договоров ипотеки, предметом которых является данное недвижимое имущество. Законодатель не конкретизирует, в какой форме должна быть направлена информация обо всех уже существующих ипотеках. Представляется, что это должна быть не просто письменная форма, но такая письменная форма, которая позволяет зафиксировать сам факт направления предупреждения (например, направление заказного письма с уведомлением). Важно отметить, что указанное уведомление должно быть направлено до заключения договора с последующим залогодержателем.
Во второй части комментируемого пункта указано, что по общему правилу несоблюдение указанной информационной обязанности дает право залогодержателю по последующему договору требовать расторжения договора и возмещения убытков. Исключение составляют случаи, когда будет доказано, что залогодержатель на основании ст. 26 Закона об ипотеке, установившей публичный характер государственной регистрации ипотеки и предоставивший право любому лицу получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке, мог получить сведения о предшествующей ипотеке.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержится правило о незамедлительной (то есть как только это будет возможно) с момента заключения договора обязанности залогодателя информировать залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке. Кроме того, по их требованию он должен сообщить им сведения о предмете последующей ипотеки, его оценке, существе, размеру и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
3. Положение, содержащееся в пункте 3 комментируемой статьи, защищает интересы залогодержателя по последующей ипотеке, поскольку запрещает без его согласия изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований уже обеспеченных по этому договору (сумму основного долга, процентов по нему и остальных сумм, причитающихся залогодержателю). Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится исключение из общих правил, содержащихся в пунктах 1 - 3 комментируемой статьи. Эти правила не применяются в тех случаях, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
Статья 45
Государственная регистрация последующей ипотеки
Комментарий к статье 45
Как и любой другой договор ипотеки, договор последующей ипотеки подлежит государственной регистрации, которая осуществляется по тем же самым правилам. При этом ранее сделанные регистрационные записи не отменяются, а дополняются новой регистрационной записью. Важно отметить, что в последующий договор об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
Статья 46
Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам
Комментарий к статье 46
1. В пункте 1 комментируемой статьи устанавливается очередность предъявления требований залогодержателей в тех случаях, когда одно и то же недвижимое имущество заложено по нескольким договорам ипотеки (последующая ипотека). Общее правило заключается в том, что преимущество по удовлетворению своих требований имеет предшествующий залогодержатель.
2. Возможны ситуации, когда последующая ипотека обеспечит требование, срок исполнения которого наступит раньше, чем срок исполнения, обеспеченного предыдущей ипотекой. Для того чтобы обеспечить интересы предшествующего залогодержателя, Закон дает ему право досрочно (до наступления срока предъявления требования к взысканию) потребовать исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если предшествующий залогодержатель не реализовал свое право, а последующий залогодержатель обратил на него взыскание, в результате чего заложенное имущество перешло к новому приобретателю, то считается, что к новому приобретателю оно перешло, обремененное предшествующей ипотекой.
3. Аналогичным образом защищаются и права последующего залогодержателя, который также имеет право досрочно (по требованиям, обеспеченным ипотекой, срок наступления которых не наступил) потребовать досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и одновременно с предшествующим залогодержателем обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это право ограничено случаями, когда требования по предшествующей ипотеке могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания только на часть заложенного имущества.
4. Независимо от того, кто собирается обратить взыскание на заложенное имущество (последующий или предыдущий залогодержатель), он должен до обращения взыскания на заложенное имущество в письменной форме уведомить об этом другого залогодержателя.
5. В п. 5 комментируемой статьи воспроизводится общее правило, ранее упоминавшееся в п. 4 ст. 43 и п. 4 ст. 44 Закона об ипотеке. Это общее правило заключается в том, что все положения, установленные в предыдущих пунктах комментируемой статьи, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотеке является одно и то же лицо. Для таких случаев законодатель установил, что требования, обеспеченные каждой из ипотек, должны удовлетворяться в порядке очередности. Однако эта норма является диспозитивной и стороны в договоре могут предусмотреть иное.
Глава VIII. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ.
ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ
Статья 47
Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству
Комментарий к статье 47
1. Залогодержатель, в качестве которого выступает обычно банк-кредитор, имеет право передать свои права залогодержателя другим лицам. В частности, это возможно при рефинансировании выданного кредита или при получении полной компенсации кредитной задолженности от страховщика. Для этого заключается договор уступки прав требования (цессии).
Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику (п. 1 ст. 382 ГК). Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу.
При этом и новый кредитор не вправе предъявлять заемщику какие-либо дополнительные требования.
В п. 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному (договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.
2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится обще правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре могут запретить такой переход.
В этом же пункте делается отсылка к п. 1 ст. 389 ГК, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится отсылка к статьям ГК, регулирующим уступку требования и которые применяются к отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем.
5. В пункте 5 комментируемой статьи установлен прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, то она будет признана абсолютно недействительной (ничтожной) и не повлечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, по этому же договору вновь получить деньги.
Статья 48
Передача прав на закладную
Комментарий к статье 48
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется с помощью сделки в простой письменной форме. Такая передача рассматривается как разновидность уступки требования (цессии). Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, то такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.
2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что за ней закреплено определенное имущественное право. Соответственно с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом в части 2 комментируемого пункта по существу воспроизводится общее правило п. 1 ст. 142 ГК о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные его права в совокупности, таким образом, нельзя передать только часть прав.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований, установленных Законом об ипотеке. Правила нормативных актов Федеральной службы по финансовым рынкам, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Законом об ипотеке существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.
В ч. 3 комментируемого пункта содержится диспозитивная норма о том, что при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.
3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения закладной: право должно основываться на последней передаточной надписи и сам ряд передаточных надписей должен быть непрерывным. При этом проверка непрерывности передаточных надписей осуществляется путем сопоставления имен лиц, которые произвели последующую передаточную надпись, с именами лиц, которые произвели предшествующую запись. Особо подчеркивается, что лицо не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
4. В пункте 4 комментируемой статьи содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной записи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст. 180 ГК, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится отсылка к пункту 2 ст. 313 ГК, установившему, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить иск в суд с требованием перевести эти права на себя.
Статья 49
Залог закладной
Комментарий к статье 49
1. О передаче закладной в депозит нотариуса см. пункт 4 статьи 338 Гражданского кодекса РФ, пункт 5 статьи 17 комментируемого Закона.
Несмотря на то что закладная составляется в обоснование договора об ипотеке, она имеет самостоятельное значение. В связи с этим она сама может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной).
В пункте 1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, то ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Таким образом, залог закладной не может обеспечить исполнение обязательства должника - третьего лица. Удовлетворение требований по основному обязательству в случае неисполнения со стороны ипотечного залогодержателя будет обеспечено платежами в погашение обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогом закладной может обеспечиваться исполнение только того обязательства, должником по которому является ее владелец.
Особо следует остановиться на такой разновидности залога закладной, как включение в ипотечное покрытие облигации с ипотечным покрытием (п. 1 ст. 11 Закона об ипотечных бумагах). Договор залога согласно указанной статье считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на облигации. При этом письменная форма залога считается соблюденной. При включении закладной в ипотечное покрытие ее залогодателем и должником по обеспечиваемому таким залогом обязательству выступает эмитент облигации с ипотечным покрытием, который является и владельцем соответствующей закладной. Согласно ч. 1 ст. 7 Закона об ипотечных бумагах эмиссию могут осуществлять кредитные организации и ипотечные агенты. Последние должны быть специализированными коммерческими организациями в форме акционерного общества, исключительным предметом деятельности которых является приобретение закладных.
В соответствии с комментируемой статьей закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Соответственно, может быть признано, что залогом закладной могут обеспечиваться обязательства только самого залогодателя закладной (залогодержателя по договору ипотеки) и что в случае обеспечения залогом закладной обязательств иных лиц договор залога закладной будет являться недействительной сделкой.
Залог закладной может осуществляться в форме заклада, т.е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса и без такой передачи для обеспечения обязательства между ним и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п. 2 ст. 339 ГК.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную без передачи ее залогодержателю, который осуществляется по правилам ст. 349 ГК. Согласно указанной статье требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества как по решению суда, так и во внесудебном порядке.
3. В п. 3 комментируемой статьи перечисляются варианты, которые стороны вправе предусмотреть в самом договоре о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.
4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства (см. комментарий к ст. 48). Это еще один способ обращения взыскания на закладную, предусмотренный комментируемой статьей.
Для залогодержателя данный способ является наиболее целесообразным, поскольку он связан с наименьшими временными и денежными затратами и позволяет обратить взыскание на заложенную закладную самостоятельно, без участия залогодателя закладной.
В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной.
О депозитарном учете и счете депо см. комментарий к ст. 13.
Глава IX. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО,
ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ
Статья 50
Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 50
1. Под обращением взыскания на заложенное имущество понимаются его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве"). Ранее действовавшее залоговое законодательство России устанавливало правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не мог автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. При этом, как было отмечено в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. <4>, всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Однако в настоящее время это правило более не действует.
На практике банки прибегают к процедуре обращения взыскания на заложенную недвижимость достаточно редко. Это обусловлено, как будет показано ниже, ее сложностью и продолжительностью. Следует отметить, что ранее банки заключали договор купли-продажи недвижимого имущества с обязательством обратной продажи через определенный срок в случае возврата кредита. Подобные сделки следует рассматривать как притворные (абсолютно недействительные) (п. 2 ст. 170 ГК). Такая сделка прикрывает договор о залоге в обеспечение возврата займа с целью избежать судебной процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.
В п. 1 комментируемой статьи делается ссылка на ст. 3 и 4 комментируемого Закона (см. комментарии к ним), в которых говорится о том, что ипотека обеспечивает уплату залогодержателю как основной суммы долга, так и дополнительных расходов залогодержателя. В случае расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Такое указание законодателя на приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению обязательств является новым в залоговых отношениях.
2. По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, по которому если должник освобождается от ответственности, то взыскание на заложенное имущество не обращается. Должник освобождается от ответственности при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, за которое не отвечают участники гражданского правоотношения). По вопросу об освобождении должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства см. статью 401, статью 403, статью 404 Гражданского кодекса РФ.
3. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 12, 35, 39, 41, 46 и 72 Закона об ипотеке (см. комментарии к ним), в соответствии с которыми в случаях, перечисленных в этих статьях, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обратить взыскание на заложенное имущество.
4. Как уже было отмечено выше (см. комментарий к п. 5 ст. 5), правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
5. В п. 5 комментируемой статьи указано, что особенности обращения взыскания на имущество в таких случаях будут определяться указанным Законом. Согласно п. 1 ст. 14 указанного Закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Статья 51
Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 51
В комментируемой статье делается отсылка к ст. 55 комментируемого Закона (см. комментарий к ней), согласно которой удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке, удовлетворение требований залогодержателя - за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке.
Статья 52
Подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 52
Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции, а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражные суды. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.
ГПК РФ определяет подведомственность споров судам общей юрисдикции, перечисляя категории дел, которые рассматривают и разрешают суды общей юрисдикции, а также исключая из перечня те дела, которые подведомственны арбитражным судам. Суды общей юрисдикции не рассматривают дела, вытекающие из предпринимательской и иной экономической деятельности, которые подведомственны арбитражным судам.
Подведомственность гражданских дел судам предусматривает распределение различных категорий дел между государственными и другими органами (судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, комиссиями по трудовым спорам, административными органами и др.), рассматривающими правовые споры в пределах своей компетенции.
Согласно ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Если истец не согласен на передачу его дела судом общей юрисдикции в арбитражный суд, суд общей юрисдикции прекращает производство по данному делу в связи с неподведомственностью дела суду общей юрисдикции.
Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.
А согласно ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.
Если хотя бы одно из лиц, участвующих в деле, не является ни юридическим лицом, ни действующим именно в качестве индивидуального предпринимателя (а не только зарегистрированного в качестве такового) гражданином, то соответствующий иск согласно ст. 22 ГПК РФ подается в суд общей юрисдикции. Общие требования к форме и содержанию искового заявления регламентированы ст. 131, 132 ГПК РФ.
Если договор об ипотеке содержит надлежащим образом сформулированную третейскую запись (соглашение о передаче возможных при исполнении указанного договора споров на разрешение третейского суда) либо если третейская запись заключена в виде отдельного письменного соглашения, то иск об обращении взыскания на заложенную недвижимость подается в соответствующий постоянно действующий третейский суд либо согласно условиям третейской записи передается на рассмотрение специально созданного для разрешения данного спора третейского суда.
Под подсудностью в гражданском процессуальном праве понимается совокупность правовых норм, регулирующих относимость подведомственных судам общей юрисдикции гражданских дел к ведению конкретных судов судебной системы Российской Федерации для рассмотрения по первой инстанции.
В соответствии с Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" систему судов общей юрисдикции образуют федеральные суды и мировые судьи субъектов Российской Федерации (ст. 4).
Статья 53
Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц
Комментарий к статье 53
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится отсылка к п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при последующей ипотеке конкурирующие залогодержатели обязаны предварительно в письменной форме оповещать друг друга об обращении взыскания по требованию одного из них на заложенное имущество. При обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель, предъявивший соответствующий иск, должен представить в суд, в который подается исковое заявление, доказательства исполнения указанной обязанности.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об информационной обязанности суда, который, обнаружив из материалов дела, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа (в частности, речь может идти о залоге недвижимого имущества, являющегося государственной собственностью субъектом права хозяйственного ведения) должен уведомить об этом соответствующее лицо или орган и предоставить ему возможность участвовать в данном деле.
3. Лица, обладающие правомочиями пользователя (заключившие с залогодателем договоры аренды, найма жилого помещения, безвозмездного пользования, являющиеся членами семьи нанимателя и т.д.) либо имеющие вещные права на заложенное имущество (за исключением права собственности), имеют право участвовать в рассмотрении дел об обращении взыскания имущества на заложенное имущество, а это значит, имеют соответствующие права и обязанности, предусмотренные процессуальным законодательством.
Статья 54
Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54
1. В п. 1 комментируемой статьи содержится ссылка на ст. 54.1 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Указанная статья установила основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имуществ, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более трех раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего исковое требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в судебное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо указать видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения. Определяется она на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о случаях, когда реализация заложенного имущества может быть отсрочена. Условия предоставления такой отсрочки довольно многочисленны. Кроме заявления залогодателя необходимо наличие уважительных причин (вопрос о том, является ли причина уважительной, решается по усмотрению суда). Дополнительными условиями является то обстоятельство, что залогодателем является гражданин и при этом залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности, а предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется Закон об ипотеке. Под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Суд, определяя срок отсрочки, должен сопоставить сумму требований залогодержателя с учетом их адекватного прироста за предполагаемый период отсрочки с оценочной стоимостью предмета ипотеки. Отсрочка должна предоставляться на такой срок, чтобы первая сумма не превысила первую.
Закон особо подчеркивает, что указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному договору, обеспеченному ипотекой, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.
Целью предоставления отсрочки является то, что должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени может удовлетворить требования кредитора, обеспеченные ипотекой. В таком случае необходимости в реализации заложенного имущества нет, и по заявлению залогодателя суд отменяет решение об обращении взыскания.
4. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя юридического лица предполагает изменение соотношения активов и пассивов юридического лица, задержки с текущими выплатами и др. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя физического лица является оценочной категорией и доказывается самим залогодержателем.
Согласно п. 18 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ.
Статья 54.1
Основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество
Комментарий к статье 54.1
1. Комментируемая статья является новой. В ней даны более или менее четкие условия (критерии) того, какое нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно, и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Важно отметить, что все указанные в комментируемой статье условия должны существовать одновременно. Решение вопроса о том, какое нарушение является незначительным, а какое нет, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.
2. Если суд отказал в обращении взыскания на заложенный предмет, это обстоятельство само по себе не является основанием для прекращения ипотеки. Кроме того, возможно новое обращение в суд с аналогичным требованием, когда отпадут обстоятельства, препятствующие обращению взыскания.
3. В п. 3 комментируемой статьи дана совокупность условий, при наличии которых внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается. Однако если в дальнейшем эти условия изменятся, то внесудебный порядок может быть применен.
4. В п. 4 комментируемой статьи содержится запрет на обращение взыскания во внесудебном порядке на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам. Наличие подобного запрета обусловлено особой заботой законодателя о соблюдении прав граждан.
Статья 55
Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке
Комментарий к статье 55
1. В изъятие из общего правила на заложенное по ипотеке имущество взыскание может быть обращено и без обращения в суд. Это возможно на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Такое согласие может быть дано до заключения договора об ипотеке.
Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При вынесении решения об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель. Однако обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено законом, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда дополнительных условий.
2. В п. 2 комментируемой статьи перечислены случаи, когда обращение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается. Этот перечень носит исчерпывающий характер.
3. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке стороны, в частности, могут предусмотреть, в каком порядке будет производиться удовлетворение требований залогодержателя.
Во-первых, имущество может быть реализовано путем продажи с публичных торгов (см. комментарий к ст. 56).
Кроме того, стороны могут предусмотреть, что заложенное имущество, за исключением земельного участка, к которому данные правила неприменимы, будет приобретено залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.
Данные соглашения по своей сути являются гражданско-правовыми договорами и соответственно к ним применяются правила либо договоры купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии.
3.1. В п. 3.1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому цена реализуемого заложенного имущества, когда оно приобретается залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, должна определяться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности. К такому законодательству прежде всего относится Закон об оценочной деятельности. Согласно ст. 8 указанного Закона проведение оценки объектов оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Об обязательности оценки при реализации заложенного имущества в нем ничего не говорится.
Согласно указанному Закону оценка осуществляется на основании договора, который должен содержать:
объект оценки;
вид стоимости имущества (способ оценки);
размер денежного вознаграждения за проведение оценки;
сведения об обязательном страховании гражданской ответственности оценщика в соответствии с настоящим Федеральным законом;
наименование саморегулируемой организации оценщиков, членом которой является оценщик, и место нахождения этой организации;
указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки;
указание на размер, порядок и основания наступления дополнительной ответственности по отношению к ответственности, установленной гражданским законодательством и статьей 24.6 настоящего Федерального закона, оценщика или юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.
В договоре на проведение оценки, заключенном заказчиком с юридическим лицом, должны быть указаны сведения об оценщике или оценщиках, которые будут проводить оценку, в том числе фамилия, имя, отчество оценщика или оценщиков.
Договор на проведение оценки как единичного объекта, так и ряда объектов должен содержать точное указание на этот объект или эти объекты, а также описание этого объекта или этих объектов.
В отношении оценки объектов, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, договор на проведение оценки от имени заказчика заключается лицом, уполномоченным собственником на совершение сделок с объектами, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.
4. В пункте 4 комментируемой статьи определяются существенные условия соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, которые обязательно должны быть в нем указаны.
5. Как и любая другая сделка, соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.
6. Согласно ст. 12 Закона об исполнительном производстве исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге, является одним из видов исполнительных документов.
Статья 55.1
Мировое соглашение по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки
Комментарий к статье 55.1
1. Заключение мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством, по обязательству, обеспеченному ипотекой, не влечет прекращения ипотеки, если иное не предусмотрено мировым соглашением. С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает обязательство должника, измененное утвержденным мировым соглашением.
В соответствии с п. 4 ст. 49 и п. 1 ст. 139 АПК РФ и п. 1 ст. 39 ГПК РФ стороны могут закончить дело мировым соглашением. Указанное положение, несмотря на публично-правовой характер процессуального права, позволяет сторонам прекратить спор самостоятельно и является проявлением принципа диспозитивности в гражданском процессе.
Мировое соглашение в гражданском процессе является эффективным инструментом урегулирования спора. Поэтому гражданское процессуальное законодательство стремится обеспечить максимальную возможность для суда и сторон использовать этот институт. Несмотря на предпочтительность окончания дела путем заключения мирового соглашения, не любое соглашение сторон о способе разрешения спора может привести к прекращению производства по делу. В соответствии со ст. 39 ГПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
Мировое соглашение может как прекратить ипотечное правоотношение, так и изменить его. В последнем случае измененное правоотношение обеспечивает обязательство с момента утверждения судом мирового соглашения.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об изменениях и дополнениях в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения. Такие изменения и дополнения вносятся в соответствии с п. 3 ст. 23 комментируемого Закона (см. комментарий к нему).
Глава X. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА,
НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ
Статья 56
Реализация заложенного имущества
Комментарий к статье 56
1. Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
П. 6 ст. 447 ГК РФ предусматривает, что правила ГК о заключении договора на торгах применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.
В п. 1 комментируемой статьи устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, установленным процессуальным законодательством за изъятиями, установленными Законом об ипотеке. Процессуальное законодательство включает в себя, прежде всего, нормы Закона об исполнительном производстве, Закона о судебных приставах. Согласно п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве заложенное имущество, взыскание на которое обращается для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге", а также другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества.
Согласно п. 1 ст. 89 Закона об исполнительном производстве реализация на торгах имущества должника, в том числе имущественных прав, производится организацией или лицом, имеющими в соответствии с законодательством Российской Федерации право проводить торги по соответствующему виду имущества.
Начальная цена имущества, выставляемого на торги, не может быть меньше стоимости, указанной в постановлении об оценке имущества, а начальная продажная цена заложенного имущества, на которое обращено взыскание в судебном порядке, - ниже цены, определенной судебным актом. Привлечение оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно при обращении взыскания на:
1) право аренды недвижимого имущества;
права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Закона об участии в долевом строительстве;
недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем пятьсот тысяч рублей.
Сумма, вырученная при реализации предмета ипотеки, распределяется органом, осуществляющим исполнение судебных решений, или организатором торгов следующим образом. Первоначально покрываются расходы по реализации заложенного имущества. Затем происходит удовлетворение требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой, потом удовлетворяются требования залогодержателей в порядке очередности по последующим залогам данного имущества. И, наконец, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного ипотекой требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
При передаче для реализации недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи прилагаются:
1) копия акта о наложении ареста на имущество должника;
2) правоустанавливающие документы и документы, характеризующие объект недвижимости;
3) копии документов, подтверждающих право на земельный участок, в случае продажи отдельно стоящего здания.
При передаче для реализации объекта незавершенного строительства к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи, кроме документов, указанных в части 8 настоящей статьи, прилагаются:
1) копия решения об отводе земельного участка;
2) копия разрешения органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство.
При передаче для реализации права долгосрочной аренды недвижимого имущества к постановлению судебного пристава-исполнителя и акту приема-передачи кроме документов, указанных выше, прилагаются:
1) копия договора аренды;
2) копия документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, предоставляющего возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя.
2. В пункте 2 комментируемой статьи говорится о возможности реализации заложенного имущества в порядке, предусмотренном статьей 59 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). Согласно указанной статье такое имущество может быть реализовано по соглашению сторон на аукционе. Таким образом, по действующему законодательству продажа заложенного имущества с публичных торгов производится только в форме аукциона. Данный подход не соответствует общей сути публичных торгов, которые могут проводиться как в форме аукциона, так и конкурса. Следовательно, использование термина "публичные торги" применительно к случаю продажи заложенного имущества является неудачным и не отвечает существу проводимой операции.
Если залогодатель и залогодержатель достигли соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, они могут одновременно в этом же соглашении договориться о реализации заложенного имущества на аукционе.
В пункте 2 комментируемой статьи делается отсылка к статьям 447 - 449 ГК. В соответствии со ст. 447 ГК аукцион является разновидностью публичных торгов (второй разновидностью является конкурс). Различие между ними заключается в том, что выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее выгодную цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
3. В пункте 3 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предметом ипотеки является право аренды недвижимого имущества. Если на право аренды было обращено взыскание, то оно реализуется по общим правилам Закона об ипотеке (то есть с помощью публичных торгов). В последующем оформляется договор уступки права.
4. Особый порядок установлен для реализации заложенных земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена (см. комментарий к ст. 62.1). В таких случаях:
начальная продажная цена устанавливается решением суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке;
организатором аукциона является специализированная организация, выбираемая залогодержателем с согласия залогодателя;
предельное количество повторных аукционов и величина снижения на них начальной продажной цены определяются залогодержателем с согласия залогодателя, а в случае возникновения спора - организатором аукциона.
После объявления всех аукционов несостоявшимися или после заключения договора купли-продажи земельного участка с единственным участником аукциона ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 57
Порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства
Комментарий к статье 57
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено, что по общему правилу публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом может быть установлено иное.
Исполнение судебного решения осуществляется по правилам, установленным Федеральными законами "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах", а также иными федеральными законами, регулирующими условия и порядок принудительного исполнения судебных актов.
Таким образом, в качестве организатора торгов по продаже заложенного имущества выступает пристав-исполнитель.
Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Если иное не предусмотрено законом, форма торгов определяется собственником продаваемой вещи (обладателем права на реализуемую вещь). Различие между двумя формами торгов состоит в том, что на аукционе выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. В конкурсе или аукционе должны участвовать два или более лиц, в противном случае они признаются несостоявшимися. Аукционы или конкурсы могут быть открытыми или закрытыми. В открытых аукционах или конкурсах может участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.
2. В п. 2 комментируемой статьи установлено, что проводятся торги по месту нахождения заложенного имущества.
3. На организаторов публичных торгов законодательством возлагаются определенные обязанности по их подготовке и проведению. Организатор публичных торгов должен известить о предстоящих торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения, в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Кроме того, соответствующая информация должна распространяться в сети Интернет. Извещение должно содержать сведения о дате, времени и месте проведения публичных торгов, характере продаваемого имущества и его начальной продажной цене.
4. Определенные обязательства возлагаются не только на организаторов, но и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. При этом размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Данная обязанность возлагается на участников торгов с целью не допустить к торгам недобросовестных участников гражданского оборота и обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если публичные торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли.
5. На публичных торгах могут присутствовать лица, которые в них не участвуют. Их присутствие может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Кроме того, на публичных торгах могут присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения, сервитута, завещательного отказа, права аренды, найма жилого помещения, право проживания в жилом помещении по договору пожизненного содержания с иждивением), а также залогодатели по последующим ипотекам.
6. Для того чтобы выиграть публичные торги, необходимо внести наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Лицо, выигравшее публичные торги, и организатор их проведения подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. В случае уклонения любого из указанных лиц от подписания протокола наступают последствия, предусмотренные п. 5 ст. 448 ГК. Согласно указанному пункту лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
7. В п. 7 комментируемой статьи установлен срок, в течение которого победитель публичных торгов должен полностью оплатить купленное заложенное имущество. Неисполнение этой обязанности в указанный срок влечет потерю задатка.
8. Лицо, выигравшее публичные торги, является покупателем реализованного заложенного недвижимого имущества по договору купли-продажи, который наряду с протоколом о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотека в данном случае прекращается.
Статья 58
Объявление публичных торгов несостоявшимися
Комментарий к статье 58
1. В п. 1 комментируемой статьи содержатся условия для признания результатов торгов несостоявшимися. Объявление публичных торгов несостоявшимися должно быть произведено не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных в пункте 1 комментируемой статьи обстоятельств.
2. В пункте 2 комментируемой статьи зафиксировано право залогодержателя в течение десяти дней после объявления публичных торгов несостоявшимися по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Указанный десятидневный срок начинает течь на следующий день после дня проведения публичных торгов (ст. 191 ГК). Законодатель особо подчеркивает, что к такому договору применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.
По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК).
Предметом договора купли-продажи являются, в первую очередь, вещи (товары), то есть предметы материального мира (созданные как человеком, так и природой), удовлетворяющие определенные человеческие потребности. Для того чтобы вещь признавалась товаром и могла выступать в качестве предмета договора купли-продажи, необходимо наделение ее качеством оборотоспособности. Другими словами, необходимо, чтобы вещь могла свободно переходить от одного лица к другому. Таким образом, вещи, ограниченные в обороте, могут быть предметом договора купли-продажи только при наличии у продавца специального разрешения на их покупку (яды, наркотические вещества), а вещи, изъятые из оборота, вообще не могут продаваться и покупаться.
Предметом договора купли-продажи может быть как товар, уже имеющийся у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (п. 2 ст. 455 ГК).
Выбор той или иной формы договора купли-продажи определяется предметом договора, составом его участников и ценой. Так, для купли-продажи недвижимости предусмотрена простая письменная форма в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. В связи с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" нотариальная форма для сделок с недвижимостью больше не требуется, однако необходима их государственная регистрация.
В отличие от ранее действовавшего законодательства, по которому цена являлась существенным условием договора купли-продажи, по ныне действующему ГК РФ цена является существенным условием только для отдельных видов договора купли-продажи (продажа недвижимости, продажа товаров в рассрочку). В остальных случаях, если цена прямо не указана в договоре, она может быть определена в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК. Это значит, что исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Цена в договоре купли-продажи определяется по соглашению сторон, однако в случаях, предусмотренных законом, она может быть фиксированной или регулируемой.
3. Не позднее чем через месяц после первых публичных торгов законодательством предусматривается возможность проведения повторных публичных торгов в случае, если не состоялось соглашение о приобретении имущества залогодержателем. Начальная продажная цена заложенного имущества на таких торгах снижается на 15%. Повторные публичные торги проводятся в том же порядке, что и обычные.
4. Если повторные публичные торги не состоялись, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. (Исключение составляют земельные участки, указанные в пункте 1 статьи 62.1 комментируемого Закона.)
В случае когда залогодержатель оставил за собой имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе земельный участок, имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение такого имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ. Если такое отчуждение не произошло, то по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, оно подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенного судом.
5. В пункте 5 комментируемой статьи говорится о том, что основанием прекращения договора ипотеки является отказ залогодержателя оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися.
В нем же конкретизируется, в каких случаях считается, что залогодержатель оставил предмет ипотеки за собой. В частности, для этого залогодержатель должен направить письменное заявление организатору торгов и/или судебному приставу-исполнителю об оставлении предмета ипотеки за собой.
Для того чтобы зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки, необходимо представить протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов.
6. В п. 6 комментируемой статьи делается отсылка к пункту 3 статьи 62.1 (см. комментарий к нему) комментируемого Закона, установившему особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков, являющихся предметом ипотеки в соответствии с пунктом 1 статьи 62.1 комментируемого Закона. В частности, речь идет о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена.
Статья 59
Реализация заложенного имущества по соглашению сторон
Комментарий к статье 59
1. При применении внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество последнее реализуется путем проведения открытого аукциона. Такой аукцион проводится на основании договора, заключаемого организатором торгов с залогодержателем. В тех случаях, когда в соответствии с договором организатор торгов выступает от своего имени, можно говорить о договоре комиссии, а если он выступает от имени залогодержателя - то о договоре поручения.
Договор этот - всегда возмездный, и размер вознаграждения законодательно не ограничивается. Однако если его размер превышает 3 процента от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, разница между вознаграждением, предусмотренным договором с организатором торгов, и тремя процентами от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, не подлежит возмещению за счет стоимости предмета ипотеки и выплачивается за счет залогодержателя.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о том, что в виде исключения заложенное имущество может быть реализовано и на закрытом аукционе, однако для этого необходимо принятие специального федерального закона. До настоящего времени такого закона не было принято.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится о том, что до проведения аукциона должнику-залогодателю должна быть дана последняя возможность исполнить обязательство, обеспеченное ипотекой. Для этого организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Форма и содержание такого уведомления установлены в комментируемом пункте.
4. В случае отказа удовлетворения требований, содержащихся в уведомлении, в установленные в п. 4 комментируемой статьи сроки организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю другое уведомление (о проведении торгов) и доводит эту информацию до всеобщего сведения.
5, 6. В пунктах 5, 6 комментируемой статьи содержатся сведения, которые должны содержать уведомление о проведении торгов и опубликованное извещение о проведении торгов.
7. Право залогодателя по распоряжению заложенным имуществом с момента опубликования извещения о проведении торгов существенно ограничивается. Так, с даты первой публикации извещения о проведении торгов залогодатель не вправе совершать сделки в отношении предмета ипотеки. Исключение составляют сделки с залогодержателем, направленные на прекращение обязательства, обеспеченного ипотекой.
8. В ряде случаев, установленных комментируемым Законом, предусмотрено обязательное привлечение оценщиков для оценки начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества. Такие случаи, в частности, перечисляются в п. 10 комментируемой статьи. В этом же пункте установлено общее правило, согласно которому начальная продажная цена предмета в подобных случаях ипотеки устанавливается равной восьмидесяти процентам стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть определено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество во внесудебном порядке.
9. В п. 12 комментируемой статьи сделана отсылка к п. 2, 4 - 8 ст. 57 (см. комментарии к ним), установившим порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства. Указанные нормы применяются и в случае реализации заложенного имущества по соглашению сторон.
10. Ст. 58, на которую сделана ссылка в п. 13 комментируемой статьи, содержит условия для признания результатов торгов несостоявшимися.
Статья 60
Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации
Комментарий к статье 60
1. В пункте 1 комментируемой статьи говорится о возможности должника по основному обязательству и залогодателя, являющегося третьим лицом, предотвратить утрату заложенного имущества даже после того как началась процедура обращения взыскания на заложенное имущество. Сделать это можно в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. Для этого указанные лица должны удовлетворить все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Таким образом, объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.
2. Под лицом, требующим прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, понимается должник по обеспеченному ипотекой обязательству либо залогодатель, являющийся третьим лицом. Указанные лица должны возместить залогодержателю фактически понесенные им судебные расходы, расходы, связанные с оформлением прав на него, а также расходы, связанные с реализацией заложенного имущества.
Статья 61
Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества
Комментарий к статье 61
Комментируемая статья устанавливает определенный порядок, по которому распределяются суммы, вырученные от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке. Орган, осуществляющий распределение, будет различаться в зависимости от того, идет ли речь о судебном или внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. В первом случае это будет делать судебный пристав-исполнитель, возбудивший исполнительное производство по соответствующему исполнительному листу (включая исполнительные листы, выданные на исполнение решений третейского суда). Во втором случае распределение денежных сумм осуществляется организатором торгов.
Очередность распределения вырученных денежных сумм устанавливается в соответствии со ст. 319 ГК, п. 1 ст. 334 ГК, п. 5 и п. 6 ст. 350 ГК и ст. 46 Закона об ипотеке. Статья 319 ГК установила общий принцип, в соответствии с которым сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. В п. 1 ст. 334 ГК закреплено правило, по которому залогодержатель имеет преимущественное право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (например, такие изъятия установлены п. 1 ст. 64 ГК, в соответствии с которым при ликвидации юридического лица требования залогодержателей удовлетворяются в третью очередь после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, и требований по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам). В соответствии с п. 5 ст. 350 ГК, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществами, основанными на законе. Пункт 6 ст. 350 ГК установил правило, по которому если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. В ст. 46 Закона об ипотеке говорится об очередности удовлетворении требований предшествующего и последующего залогодержателя.
Таким образом, при наличии помимо залогодержателя других кредиторов и недостаточности вырученных сумм от реализации заложенного имущества для удовлетворения всех требований кредиторов и необходимости покрыть расходы в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться следующим образом. В первую очередь будут возмещаться расходы, возникшие в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией (например, расходы, связанные с проведением публичных торгов или аукциона, охраной и хранением заложенного имущества и т.д.). Далее будут погашаться требования залогодержателя (если нет указанных выше изъятий). Затем будут погашаться требования других кредиторов. Оставшаяся сумма должна быть возвращена залогодателю. Требования каждой последующей очереди подлежат удовлетворению только после того, как полностью были удовлетворены требования предыдущей очереди.
Предметом ипотеки может быть имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения. Собственником такого имущества являются государственные и муниципальные образования. В связи с этим при обращении взыскания на такое имущество суммы, подлежащие перечислению залогодателю, перечисляются не собственно залогодателю (государственным и муниципальным предприятиям), а зачисляются в бюджет собственника (государственного и муниципального образования).
Глава XI. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ
Статья 62
Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки
Комментарий к статье 62
1. Земельные участки являются важнейшей разновидностью недвижимого имущества и активно участвуют в имущественном обороте (хотя и с определенными ограничениями). Имущественный характер отношений с земельными участки как объектами недвижимости получает свое подтверждение и в принципе платности за пользование землей. В законодательстве (ст. 261 ГК) и практике выделяют такое понятие, как земельный участок, который, собственно, и может быть предметом различных гражданско-правовых сделок, в том числе и ипотеки. Земля в своем природном состоянии является сплошной массой территории. Для того чтобы ей придать характер вещи, необходимо обособить отдельный земельный участок от соседних земель.
Особенностью земельных участков является то, что их правовой режим регулируется не только нормами гражданского права, но и земельно-правовыми нормами, среди которых важнейшими являются Земельный кодекс РФ и Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения, а также так называемыми природоресурсовыми Кодексами (Лесным, Водным и т.д.).
Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 6) определяет земельный участок как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, установление границ является не только средством индивидуализации земельного участка, но и способом создания самого объекта права. Важнейшим признаком, которому должен отвечать земельный участок для того, чтобы он был признан недвижимостью и тем самым объектом права собственности или иных прав на землю, заключается в том, что земельный участок должен быть соответствующим образом индивидуализирован. Другими словами, должны быть определены его размер, границы и местоположение. Индивидуализация земельного участка как вещи и объекта недвижимости осуществляется в рамках особой публично-правовой процедуры, носящей название государственный кадастровый учет недвижимого имущества.
Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (далее - уникальные характеристики объекта недвижимости), или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных указанным Федеральным законом сведений о недвижимом имуществе.
Земельным кодексом РФ установлены определенные ограничения частной собственности на земельные участки иностранных физических и юридических лиц. Так, согласно п. 3 ст. 15 ЗК иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами.
Еще более существенные ограничения установлены для земельных участков, входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения. Согласно ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Любой земельный участок является физически делимым, однако юридически он делим до тех пор, пока в результате деления образуется самостоятельный земельный участок не меньше минимального размера, установленного законодательством соответствующего субъекта Федерации и имеющий кадастровый номер. Таким образом, часть земельного участка без выделения ее в самостоятельный земельный участок не может быть предметом сделок, в том числе ипотеки.
Собственники земельных участков, не изъятых из оборота и не ограниченных в обороте (например, земли сельскохозяйственного назначения), согласно Земельному кодексу и ГК РФ вправе распоряжаться этими участками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Однако объектом сделок могут быть только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет.
Таким образом, земельные участки в случаях, предусмотренных законодательством, могут быть предметом договора ипотеки. На земельные участки, приобретенные при продаже на публичных торгах, как и на любые другие, распространяются требования о разрешенном использовании. Собственник, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе изменить назначение земельного участка в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую".
В п. 1 комментируемой статьи содержится правило, согласно которому ипотека земельных участков возможна при условии, что соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Так, перечень земельных участков, не подлежащих ипотеке, содержится в ст. 63 комментируемого Закона (см. комментарий к ней). При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 7 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
В п. 1.1 комментируемой статьи отмечено, что предметом договора ипотеки может быть также право аренды земельного участка. В качестве арендатора-залогодателя в данном случае могут выступать как граждане, так и юридические лица. Однако в этом случае необходимо соблюдение двух условий: 1. Арендные права передаются в залог в пределах срока действия договора аренды; 2. Необходимо уведомление собственника земельного участка и его согласие на ипотеку. Пленум ВАС РФ в Постановлении, посвященном применению земельного законодательства, от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства", указал следующее: "Поскольку пункт 2 статьи 607 и пункт 2 статьи 615 ГК РФ допускают возможность установления законом или иными правовыми актами особенностей сдачи в аренду земельных участков и такие особенности предусмотрены ЗК РФ, то в случае, указанном в пункте 9 статьи 22 ЗК РФ, для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, а в иных случаях (при применении пунктов 5 и 6 статьи 22 ЗК РФ) достаточно уведомления собственника земельного участка, если иное не предусмотрено договором. При этом необходимо учитывать требования, установленные пунктом 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке, согласно которому передача арендных прав на земельный участок в залог в пределах срока договора аренды земельного участка осуществляется только с согласия собственника земельного участка".
Иная ситуация складывается при одновременном залоге по одному договору об ипотеке здания и права аренды земельного участка, на котором данное здание расположено. Как указал Президиум ВАС РФ в п. 5 информационного письма от 28.01.2005 N 90: "Положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения указанного пункта, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в пункте 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений) либо на случай ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения. В случае, когда залог права аренды земельного участка была осуществлен в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, пункт 1.1 статьи 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется". Следовательно, получение согласия в данной ситуации не требуется.
Что касается ипотеки права аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, то по общему правилу она допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. Данная норма Закона об ипотеке находится в противоречии со ст. 22 ЗК РФ, которая устанавливает, что при залоге арендных прав требуется лишь уведомление собственника, если иное не предусмотрено договором аренды.
Однако если договор аренды заключен на срок более чем пять лет, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления.
2. В п. 2 комментируемой статьи введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ, согласно которому распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Это новое правило основывается на требовании о том, что ипотека земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности и указанных в п. 1 ст. 62 комментируемого Закона, допускается только после выдела в натуре гражданину или юридическому лицу земельного участка.
Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.
Что касается ипотеки на имущество, находящееся в общей совместной собственности, то она может быть установлена при наличии согласия на это сособственников. При этом согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве такого федерального закона можно назвать Семейный кодекс Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо нотариально заверенное согласие другого супруга.
Статья 62.1
Ипотека земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена
Комментарий к статье 62.1
1. Хотя в ст. 63 (см. комментарий к ней) содержится общий запрет на ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в виде исключения она возможна в случаях, указанных в комментируемой статье. В частности, основным условием является то, что указанные земельные участки должны быть предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. При этом заложенные земельные участки передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.
2. Решение об ипотеке таких земельных участков принимается соответственно либо органами местного самоуправления, либо органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
3. В отношении таких земельных участков действует общий порядок проведения публичных торгов (см. комментарии к ст. 57 и 58) с учетом указанных в решении суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, особых условий о предельном количестве повторных публичных торгов и величине снижения на них начальной продажной цены.
4. В п. 4 комментируемой статьи делается отсылка к ст. 38.1 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для жилищного строительства (за исключением индивидуального и малоэтажного жилищного строительства) проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, основанные на результатах инженерных изысканий параметры разрешенного строительства объекта капитального строительства, а также технические условия подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Аукцион по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора аренды такого земельного участка для индивидуального и малоэтажного жилищного строительства проводится только в отношении земельного участка, прошедшего государственный кадастровый учет, в случае, если определены разрешенное использование такого земельного участка, а также технические условия подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение.
Кроме того, в п. 4 комментируемой статьи содержится ряд дополнительных условий реализации подобных земельных участков. При этом, если аукцион был признан несостоявшимся или договор был заключен с единственным участником аукциона, ипотека данного земельного участка прекращается.
Статья 63
Земельные участки, не подлежащие ипотеке
Комментарий к статье 63
1. Запрет ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство, субъект Федерации или муниципальное образование, скорее обусловлен причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Следует обратить внимание на противоречие указанной статьи положениям п. 1 статьи 6 комментируемого Закона, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, эта статья также противоречит п. 3 ст. 129 ГК, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым не относится.
Вместе с тем в указанную статью были внесены изменения, согласно которым на отдельные виды указанных земельных участков этот запрет не распространяется. Речь, в частности, идет о земельных участках, о которых говорится в п. 1 ст. 62.1 комментируемого Закона (см. комментарий к нему). В указанной статье говорится о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Очевидно, это изъятие сделано для стимулирования развития жилищного строительства в нашей стране.
2. Представляется более правильным, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в новом Земельном кодексе РФ либо в порядке, им определенном. Однако законодатель пошел по другому пути и передал решение этого вопроса субъектам Федерации. Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.
Все земельные участки имеют определенное целевое назначение, поэтому минимальный размер устанавливается с учетом этого назначения.
Поскольку в данном случае невозможно выделить часть земельного участка в качестве самостоятельного земельного участка (ввиду несоответствия ее минимальному размеру), то и ипотека такой части земельного участка невозможна.
Статья 64
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю
Комментарий к статье 64
1. Как и в законодательстве развитых стран, в которых ипотека земельного участка всегда предполагает ипотеку находящихся на нем зданий и сооружений, в российской залоговом праве закреплен принцип, в соответствии с которым при ипотеке земельного участка по общему правилу право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре может быть предусмотрено иное. Причем иное может быть предусмотрено не только собственно договором ипотеки, но и договорами, влекущими возникновение ипотеки в силу закона (например, договором ренты, предметом которого является недвижимое имущество).
Согласно п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Норма п. 3 ст. 340 ГК является императивной, и отступить от нее стороны не могут. Но в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что правило об обязательной одновременной ипотеке здания и земельного участка, расположенного на нем, "подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка". И "если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой" (статья 168 ГК РФ).
В Постановлении Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11, в п. 11 указано: "Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ... отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается. Поэтому сделки, воля сторон по которым направлена на отчуждение здания, строения, сооружения без соответствующего земельного участка или отчуждение земельного участка без находящихся на нем объектов недвижимости, если земельный участок и расположенные на нем объекты принадлежат на праве собственности одному лицу, являются ничтожными. Такой же порядок отчуждения принадлежащих одному лицу земельных участков и находящихся на них объектов недвижимости должен применяться и при прекращении права на землю в случае реквизиции, конфискации здания, строения, сооружения, обращения взыскания на указанное имущество по обязательствам его собственника (ст. 242, 243, 237 ГК РФ)".
В п. 1 комментируемой статьи делается отсылка к главе VI комментируемого Закона (см. комментарий к ней).
В третьей части комментируемого пункта предусмотрено, что если залогодатель не заложил залогодержателю наряду с земельным участком находящиеся на нем здания или сооружения, то при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение. Речь идет о вещном праве, на основании которого он владел этим зданием или сооружением (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и т.д.). Кроме того, он приобретает право ограниченного пользования (сервитута) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Под сервитутом в данном случае будет пониматься, прежде всего, право прохода к этому зданию или сооружению, находящихся на этом участке.
При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).
2. Предусмотренное в п. 2 комментируемой статьи право залогодателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке прямо вытекает из п. 1 комментируемой статьи, поскольку на указанные объекты право залога не распространяется.
3. В п. 4 комментируемой статьи говорится об ипотеке земель сельскохозяйственного назначения. В нем содержится императивное правило, согласно которому ипотека таких земель возможна только с одновременной ипотекой прочно связанных с ними объектов недвижимости.
Статья 64.1
Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.1
1. В соответствии с комментируемой статьей возникает ипотека в силу закона на земельный участок (независимо от его назначения), приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка. Моментом, с которого возникает право залога, является момент государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.
Поскольку право аренды также может быть предметом залога, то в указанных выше случаях возникает ипотека в силу закона и на право аренды. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре аренды или законе может быть установлено иное.
В ч. 3 п. 1 комментируемой статьи содержится неточность, поскольку кредиты могут предоставлять только банки и иные кредитные организации (п. 1 ст. 819 ГК). Что касается других юридических лиц, то они могут предоставлять только целевой заем. Под последним понимается договор займа, в котором заемщик обязан обеспечить заимодавцу возможность контроля за целевым использованием заемных сумм.
2. К залогу земельного участка или права аренды земельного участка, о котором идет речь в п. 1 комментируемой статьи и который является ипотекой в силу закона, применяются те же правила, что и к залогу, вытекающему из договора о залоге недвижимого имущества и права аренды недвижимого имущества.
Статья 64.2
Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 64.2
1. Комментируемая статья посвящена ипотеке земельных участков, на которых с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство или приобретение здания или сооружения, приобретено, построено или строится здание или сооружение. В таких случаях право залога, по общему правилу, возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение. Однако если орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, получит уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора, то указанное право возникает с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, такого уведомления.
2. Кредитные договоры могут заключать только банки и иные кредитные организации. Заемщиком может быть любой субъект гражданского права. В отличие от договора займа кредитный договор - это консенсуальный договор. Для него установлена обязательная письменная форма, и в случае ее несоблюдения договор будет недействительным.
Кредитный договор - всегда возмездный. Если даже размер процентов не предусмотрен в договоре, он определяется ставкой рефинансирования. В отличие от договора займа предметом договора могут быть только денежные средства.
Другие юридические лица могут заключать только договор займа. Все они являются залогодержателями в договорах, о которых идет речь в п. 1 комментируемой статьи.
Целевой заем - договор займа, заключенный с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. В таких случаях заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
Статья 65
Возведение залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке
Комментарий к статье 65
1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Это норма носит диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение.
Во второй части комментируемого пункта содержится ограничение указанного общего правила, состоящее в том, что если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, то залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. Следует отметить, что законодатель не поясняет, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, что может привести к большому количеству конфликтов.
2. Во втором пункте комментируемой статьи речь идет о дополнительных гарантиях владельцев закладной, которые состоят в том, что указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней отражены.
Статья 66
Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам
Комментарий к статье 66
Характерной особенностью российской правовой системы является то, что недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, может принадлежать одним лицам, а сам земельный участок - другим лицам. Поэтому в том случае, когда такой земельный участок был заложен по договору об ипотеке, а впоследствии реализован в ходе обращения взыскания на него, новый собственник земельного участка по существу заменяет залогодателя в своих взаимоотношениях с собственником недвижимого имущества.
Статья 67
Оценка земельного участка при его ипотеке
Комментарий к статье 67
1. Под законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, понимается Закон об оценочной деятельности от 29.07.1998 N 135-ФЗ, а также принятые в соответствии с ним другие правовые акты.
2. Цена земельного участка устанавливается по общему правилу по соглашению сторон, заключающих договор ипотеки. Вместе с тем в данном случае учитывается такое понятие, как нормативная цена земли, которая является нижней границей стоимости земельного участка. Устанавливается она решениями органов власти субъектов РФ в порядке и на условиях, предусмотренных Законом РФ от 11 октября 1991 г. "О плате за землю" (с изменениями и дополнениями). При определении нормативной цены земли учитываются ее фактическая площадь и некоторые специальные показателя (районирование, местоположение, рельеф, качество почвы и т.д.). Согласно ст. 25 указанного Закона нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости. Порядок определения нормативной цены земли устанавливается Правительством Российской Федерации. Речь, в частности, идет о Постановлении Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 "О порядке определения нормативной цены земли".
Статья 68
Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации
Комментарий к статье 68
1. Земельные участки как объекты гражданского оборота имеют свои особенности. Содержание прав любого землепользователя, включая собственника, ограничено, поскольку количество и состав такого рода объектов в силу естественных причин ограничены, а их использование так или иначе затрагивает интересы общества в целом. Поэтому к собственнику земельного участка предъявляется требование о его целевом использовании. Указанное требование воспроизводится в пункте 1 комментируемой статьи применительно к собственнику, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу. Особо подчеркивается, что менять назначение земельного участка в таких случаях можно только в случаях, предусмотренных земельным законодательством, или в установленном этим законодательством порядке. Новый Земельный кодекс РФ в самом общем виде установил такой порядок.
2. В пункте 2 комментируемой статьи содержатся ограничения в отношении круга лиц, которые могут приобретать земельные участки при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу.
3. В п. 3 комментируемой статьи содержится ограничение на обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения. Указанные ограничения направлены на защиту сельскохозяйственных товаропроизводителей, являющихся залогодателями по договорам об ипотеке земельных участков. В частности, нельзя обращать взыскание на указанные участки до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции.
Указанное в комментируемом пункте правило действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части. Очевидно, предполагается, что к этой дате сельскохозяйственные работы должны быть закончены.
При реализации на публичных торгах заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения существует возможность преодолеть преимущественное право покупки такого земельного участка, предоставленное органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органу местного самоуправления и предусмотренное Федеральным законом от 24.07.2002 N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Залог, пусть даже не направленный на отчуждение указанного земельного участка, все-таки может впоследствии привести к его отчуждению, и именно путем продажи на публичных торгах. В соответствии со ст. 8 данного Закона при реализации заложенного земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения на публичных торгах не действует преимущественное право покупки исполнительного органа государственной власти субъекта РФ либо, в соответствующих случаях, органа местного самоуправления.
4. Под иными лицами, владеющими таким земельным участком, понимаются как арендаторы, так и субъекты вещных прав (постоянного бессрочного пользования, пожизненного наследуемого владения и т.д.).
Глава XII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ПРЕДПРИЯТИЯ, ЗДАНИЯ,
СООРУЖЕНИЯ И НЕЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ
Статья 69
Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся
Комментарий к статье 69
Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., и нематериальные активы - права, требования, долги, коммерческие обозначения, товарные знаки и др. (п. 2 ст. 132 ГК РФ). В комментируемой статье подчеркивается, что ипотека распространяется на все входящее в его состав имущество.
Здания и сооружения - это специфическая разновидность недвижимости. Их отличают неподвижность, фундаментальная привязка к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Располагаться они могут как на земле, так и под землей. Люди создают их в результате строительной деятельности, что предполагает завершенность работ по их возведению и готовность к использованию по назначению. Соответственно в их число не включены временные переносные строения облегченного сборно-разборного типа, у которых нет фундамента (павильоны, киоски, ларьки и т.д.). Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, некоторые из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, культуры и т.д.).
Действующее законодательство не проводит юридического разграничения между зданиями и сооружениями. Традиционно в российской цивилистике здания и сооружения обозначались термином "строение". При этом под строением понималась и понимается постройка, прочно юридически связанная с земельным участком.
Не существует также и легального определения здания или сооружения. Можно вполне согласиться с высказанным В.В. Витрянским мнением о том, что попытки дать юридические дефиниции понятиям "здание" и "сооружение" вряд ли целесообразны, поскольку указанные понятия не относятся к числу правовых категорий. Определение здания можно найти в п. 4.4 раздела 4 приложения А к СНиП 10-01-94 <6>, согласно которому под зданием понимается наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных. В литературе под зданием (сооружением) понимается любой искусственно возведенный на земельном участке объект, который фундаментально связан с земельным участком, используется (или может быть использован по целевому назначению) и перемещение которого без несоразмерного ущерба назначению невозможно.
--------------------------------
Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 8.
Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения" [утверждены Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 года N 18-38, утратили силу с 1 октября 2003 года (Постановление Госстроя РФ от 10 сентября 2003 года N 164)] // СПС "КонсультантПлюс".
Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском праве России. В сб.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.А. Маковского. М., 1998. С. 276.
В отдельном конкретном случае отнесение того или иного объекта к зданиям или сооружениям осуществляется в соответствии с данными органов, которые проводят технический учет и техническую инвентаризацию объектов недвижимого имущества, и Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество исходя из категории, присвоенной ему при кадастровом и техническом учете.
Обычно к зданиям относят строения капитального типа, где люди находятся достаточно длительное время. Здание (сооружение) понимается как любой искусственно возведенный на (под) земельном участке самостоятельный объект, фундаментально связанный с земельным участком, который используется (или может быть использован) по целевому назначению и перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.
Хотя действующее законодательство РФ установило отдельный правовой режим для земельных участков и расположенной на нем недвижимости, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Очевидно, таким образом, законодатель стремится постепенно привести правовую систему России к характерному для правопорядков других стран принципу суперфиция, согласно которому все, что находится на земельном участке, принадлежит собственнику этого земельного участка.
Законодатель особо подчеркивает, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.
Право постоянного бессрочного пользования земельным участком относится к числу так называемых ограниченных вещных прав. Поскольку речь идет о земельных участках, то правовой режим таких участков регулируется как нормами ГК РФ, так и ЗК РФ.
В ряде случаев в залог передается не все здание или сооружение, а его часть, которая называется нежилым помещением. Следует отметить, что само название главы XII было изменено и в названии появились нежилые помещения. Тем самым законодатель закрепил понятие, которое ранее существовало только на практике. В таких случаях должно быть зарегистрировано право собственности залогодателя на помещения, передаваемые в ипотеку, как на самостоятельный объект недвижимости. Последнее требование отражено в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, согласно которому предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не на часть площади такого помещения.
Субъектами постоянного (бессрочного) права пользования земельным участком могут быть как юридические лица (независимо от формы собственности), так и физические лица. Согласно п. 2 ст. 20 ЗК в настоящее время гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются. А п. 3 указанной статьи ЗК установил, что право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.
Возможности по распоряжению таким земельным участком ограничены. Владелец имеет право только передавать его другим лицам в аренду или в безвозмездное срочное пользование, и только с согласия собственника. Однако если на таком участке есть здание или сооружение, принадлежащее владельцу участка на праве собственности, то, произведя отчуждение такого здания или сооружения, осуществляется передача приобретателю и принадлежащего ему права пользования этим земельным участком. Таким образом, можно говорить о том, что субъект права постоянного бессрочного пользования, совершая сделки по распоряжению недвижимостью, может в определенной степени распоряжаться и земельным участком.
В соответствии со ст. 269 ГК РФ лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе, если иное не предусмотрено законом, самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, включая возведение для этих целей на участке зданий, сооружений и другого недвижимого имущества. Здания, сооружения, иное недвижимое имущество, созданные этим лицом для себя, являются его собственностью.
Статья 69.1
Ипотека зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа
Комментарий к статье 69.1
В комментируемой статье говорится об особом правовом режиме, установленном для здания или сооружения и земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, нежилое помещение, приобретенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного на их приобретение другим юридическим лицом.
В данном случае возникает ипотека в силу закона на указанные объекты. При этом ипотека возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на это здание или сооружение, права собственности или права аренды на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, права собственности на это нежилое помещение. Однако эта норма носит диспозитивный характер и федеральным законом или договором может быть предусмотрено иное.
В качестве залогодержателя по данному договору выступает банк или кредитная организация, предоставившие кредит на цели, указанные в комментируемой статье, либо юридическое лицо, предоставившее целевой заем.
Статья 70
Ипотека предприятия как имущественного комплекса
Комментарий к статье 70
1. Предприятие является особой разновидностью недвижимых вещей, и в связи с этим в п. 1 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Несоблюдение этого правила ведет к недействительности ипотеки.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечисляется состав предприятия как имущественного комплекса, по существу повторяя ст. 132 ГК. Из смысла комментируемого пункта вытекает, что в договоре может быть предусмотрено, что в залог может быть передано не все предприятие в целом, а совокупность отдельных видов имущества, входящих в состав предприятия.
Понятие исключительных прав дано в ст. 1229 ГК, согласно которой гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.
Исключительные права носят срочный характер. После истечения срока охраняемый результат интеллектуальной деятельности переходит в сферу общественного достояния.
3. Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации, под которой понимается проверка наличия и состояния материальных ценностей, входящих в состав данного предприятия. Инвентаризация проводится в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 июня 1995 г. N 49. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора должны быть в обязательном порядке приложены к договору.
Статья 71
Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия
Комментарий к статье 71
1. Наличие правила о минимальной сумме обязательства, обеспечиваемого ипотекой предприятия, обусловлено социальной важностью предприятия как объекта недвижимости с тем, чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.
2. Что касается минимального срока, на который предприятие передается в ипотеку, то наличие указанной нормы направлено на защиту прав залогодателя и обусловлено значительной величиной кредита (как было отмечено выше), предоставляемого под ипотеку предприятия.
Статья 72
Права залогодателя в отношении заложенного предприятия
Комментарий к статье 72
1. При ипотеке предприятия залогодержателю предоставляются дополнительные основания для обращения в суд с требованием о досрочном выполнении основного обязательства. Так, залогодержатель вправе обратиться в суд с вышеупомянутым требованием в случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или в случае неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия. Также эти основания дают право залогодержателю потребовать введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, залогодателю предоставлены более широкие права по распоряжению заложенным имуществом по сравнению с теми случаями, когда предметом ипотеки является любое иное имущество. В период действия ипотеки предприятия залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, при условии, что это не влечет уменьшение общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора. Например, оборудование может быть заменено на новое, что повлечет повышение стоимости предприятия, либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть предусмотрено договором.
2. Спецификой залога предприятия как имущественного комплекса является то, что реальным обеспечением является не конкретное имущество (за исключением недвижимого и некоторых других видов имущества), а некая "балансовая стоимость", которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия. Поэтому залогодержатель напрямую заинтересован в контроле за предпринимательской деятельностью залогодателя в целях недопущения ухудшения его финансового положения. Если в результате такого контроля залогодержатель обнаружит, что залогодатель неэффективно использует заложенное предприятие и не обеспечивает его сохранности, то первый может обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Ипотечный контроль содержит ряд мер, перечисленных в комментируемом пункте.
Статья 73
Обращение взыскания на заложенное предприятие
Комментарий к статье 73
В пункте 1 комментируемой статьи допущена ошибка. Правильно было бы указать не "залогодателем", а "должником", поскольку в силу ст. 1 комментируемого Закона залогодателем по обязательству, обеспеченному ипотекой, может быть как сам должник, так и третье лицо.
Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения договора на торгах (ст. 447 ГК). Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Предметом торгов могут быть вещи или права. Договор на торгах может заключаться как по воле сторон, так и в случаях, прямо указанных в законе. На торгах, в частности, реализуется заложенное имущество только по решению суда в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия.
Продажа на публичных торгах является особым способом отчуждения имущества, который характеризуется, прежде всего, тем, что полномочия по распоряжению имуществом осуществляются не собственником, а лицом, уполномоченным на это законом. Как правило, публичная продажа осуществляется для реализации имущества должника, на которое обращено взыскание на основании решения суда.
В соответствии с п. 3 ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Порядок проведения торгов определяется Гражданским кодексом Российской Федерации (п. 2 ст. 63 Закона об исполнительном производстве).
В пункте 2 комментируемой статьи определяется момент правопреемства нового собственника предприятия, приобретенного на публичных торгах. Таким моментом является дата государственной регистрации права собственности на предприятие, а не дата публичных торгов.
Глава XIII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ДОМОВ И КВАРТИР
Статья 74
Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир
Комментарий к статье 74
1. В пункте 1 комментируемой статьи подчеркивается, что предметом ипотеки являются жилые дома и квартиры, предназначенные для постоянного проживания. Соответственно сюда не могут относиться дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от длительности проживания в них. Для того чтобы то или иное помещение признавалось жилым, необходима его государственная регистрация в качестве такового.
Что касается залога дач, садовых домов, гаражей, других строений потребительского характера, то он регулируется общими положениями об ипотеке, на них не распространяются правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир. Однако, исходя из смысла Постановления Конституционного Суда от 14 апреля 2008 г. N 7-П, которое фактически разрешило при выполнении определенных условий регистрацию по месту жительства в домах, построенных на садово-дачных участках, необходимо признать, что специальные правила, установленные для ипотеки жилых домов, могут распространяться и на дачные или садовые домики.
При этом дачные и садовые домики должны быть признаны в установленном порядке пригодными для постоянного проживания. Условия признания жилого помещения пригодным для проживания определяются Постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции".
Также наряду с недвижимым имуществом в ипотеку можно передать право аренды. На залог права аренды распространяются все нормы об ипотеке, кроме тех, которые явно не могут быть применены к залогу права, а не самого объекта недвижимости.
Но в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило, по которому ипотека права аренды не допускается. Если договор аренды недвижимого имущества заключен на срок менее года или на неопределенный срок, необходимо иметь в виду следующее. В соответствии с п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки.
Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ).
Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).
Квартира может рассматриваться не только как вид жилого помещения, но и как определенное место на конкретной территории, имеющей адресно-географические координаты.
Предметом ипотеки могут быть также части жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в том случае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
2. В п. 2 комментируемой статьи содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.
В пункте 3 комментируемой статьи говорится о том, что объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях, и соответственно к ним не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир.
Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.
3. Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не являются полностью дееспособными лица, не достигшие 18 лет (за исключением вступивших в брак и объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение.
Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 Гражданского кодекса РФ, статьями 19, 20, 23 Федерального закона от 24.04.2008 N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве".
Согласно п. 1 ст. 26 ГК несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя.
За несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны (п. 1 ст. 28 ГК). От имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун.
В частности, сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядок установлен ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного без согласия органов опеки и попечительства. В п. 2 ст. 37 ГК РФ залог прямо упоминается среди таких сделок.
Следует отметить, что подобный порядок должен распространяться и на указанных в комментируемом пункте частично дееспособных лиц в том случае, когда они являются собственниками нежилых помещений. Об этом свидетельствует и судебная практика. Более того, суды распространяют указанный порядок на те случаи, когда нежилые помещения являются предметом договора залога, заключенного между юридическими лицами, однако несовершеннолетние являются участниками юридического лица-залогодателя. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 9 января 2004 г. N А57-5213/03-30 <8> были сделаны выводы о признании недействительной ничтожной сделкой договора залога (ипотеки) как совершенной между банком и заемщиком в нарушение требований ст. 28 и 37 ГК РФ и нарушающей права и законные интересы несовершеннолетних участников ООО (1991 года рождения и 1996 года рождения), имеющих доли в уставном капитале. Суд учел то обстоятельство, что в порядке, установленном действующим законодательством, участниками ООО, заключившего с банком кредитный договор, обеспеченный залогом недвижимости, находившейся в собственности ООО, также являются несовершеннолетние, 1991 года рождения и 1996 года рождения, имеющие доли в размере 35% каждый в уставном капитале этого общества. Поэтому сделка о залоге недвижимого имущества в данном случае согласно статьям 28 и 37 ГК РФ могла быть совершена только лишь с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Статья 75
Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме
Комментарий к статье 75
Отдельно законодатель выделяет понятие многоквартирного дома, хотя и не дает его легального определения. Иногда многоквартирным определяется дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям.
Комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме включает в себя не только собственно дом, но и земельный участок под ним, а также элементы благоустройства и иные объекты, предназначенные для обслуживания и эксплуатации дома и которые расположены на этом участке.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 16 Вводного закона к ЖК РФ земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. Общее имущество многоквартирного дома состоит как из недвижимых вещей (в первую очередь речь идет о земельном участке), так и движимых вещах.
В соответствии с п. 1 ст. 290 ГК собственнику квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры. Пункт 2 указанной статьи запрещает собственнику квартиры отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на эту квартиру, поскольку в результате заключения договора ипотеки квартира может быть отчуждена. В комментируемой статье по существу воспроизводится правило указанной статьи ГК о том, что квартира не может быть заложена без залога соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом. Заключая договор ипотеки, можно не оговаривать судьбу доли в праве собственности на общее имущество жилого дома.
Статья 76
Ипотека строящихся жилых домов
Комментарий к статье 76
По существу в комментируемой статье идет речь не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК.
Хотя после окончания строительства оборудование и материалы свою функцию выполняют, они продолжают быть предметом ипотеки. Как было отмечено в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
Статья 77
Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации
Комментарий к статье 77
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится об ипотечном жилищном кредитовании, которое осуществляется на основании кредита, полученного в банке под залог жилого помещения (жилой дом или квартира). Поэтому основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке). В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 комментируемого Закона). В нем также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.
Существенное значение для регулирования ипотечного жилищного кредитования имеют следующие подзаконные акты:
1) Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ);
2) Приказ Минюста РФ N 289, Госстроя РФ N 235, ФКЦБ РФ N 290 от 16.10.2000 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам".
Следует отметить, что принимаются также и региональные правовые акты, направленные на стимулирование ипотечного жилищного кредитования. Например, это Закон г. Москвы от 31.03.1999 N 11 "Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве". Согласно этому Закону организатором и координатором системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве является Московское ипотечное агентство (МИА), решение о создании которого принимает Правительство Москвы. Данное агентство является базовым звеном в системе ипотечного кредитования, включающей также банки, страховые, риелторские, оценочные компании, Правительство Москвы.
Согласно ст. 5 указанного Закона Московское ипотечное агентство разрабатывает стандарты и правила ипотечного жилищного кредитования, в соответствии с которыми строятся отношения в рамках системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве.
Московское ипотечное агентство обеспечивает финансирование системы ипотечного жилищного кредитования, приобретает права требования по кредитным договорам, обеспеченным залогом жилых помещений и соответствующим стандартам ипотечного жилищного кредитования, осуществляет выпуск ценных бумаг, обеспеченных, в том числе, ипотечными обязательствами и государственными гарантиями города Москвы.
Агентство осуществляет экспертную и консультационную помощь по вопросам ипотечного жилищного кредитования, оказывает содействие банкам и иным кредитным институтам в организации рациональной практики проведения ипотечного жилищного кредитования, обучает персонал кредитных организаций правилам и стандартам ипотечного жилищного кредитования, а также осуществляет иную деятельность, направленную на развитие системы ипотечного жилищного кредитования.
В соответствии с Положением о жилищных кредитах, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180, предусмотрено три вида банковских жилищных кредитов при кредитовании строительства (реконструкции) или приобретении жилья:
а) краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство (земельный кредит);
б) краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ (строительный кредит);
в) долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья (кредит на приобретение жилья).
Государство также оказывает помощь ипотеке. С этой целью создана специальная организация - Агентство по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК). АИЖК учреждено как открытое акционерное общество во исполнение Постановления Правительства РФ от 26 августа 1996 г. N 1010 "Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию". Оно создано "в целях реализации Федеральной целевой программы "Свой дом" и привлечения внебюджетных финансовых средств для предоставления населению долгосрочных ипотечных кредитов на улучшение жилищных условий". Одним из условий создания АИЖК является сохранение контрольного пакета акций агентства за Российской Федерацией. В настоящее время 100 акций АИЖК находятся в федеральной собственности.
АИЖК создало двухуровневую систему ипотечного кредитования, рефинансируя кредиты, выдаваемые во всех регионах страны по Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных кредитов (займов).
Региональный оператор АИЖК (Агентства) определяется в Стандартах как "юридическое лицо, действующее от своего имени, а по сопровождаемым ипотечным кредитам (займам, закладным), переданным Агентству, также и от имени Агентства, осуществляющее привлечение инвестиций в сферу ипотечного кредитования и рефинансирующее ипотечные кредиты (займы) как за счет собственных, так и привлеченных средств с последующей передачей их Агентству". Отношения между АИЖК и его региональным оператором строятся на договоре, который в Стандартах именуется соглашением о сотрудничестве. Важное требование к юридической личности регионального оператора сформулировано в Стандартах следующим образом: "Не менее 50% плюс одна акция (доля) величины уставного капитала регионального оператора должны составлять средства местных администраций (для региональных операторов в форме открытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) либо иные формы участия органов местного самоуправления в деятельности регионального оператора (прямо или опосредованно), позволяющие осуществлять управление и контроль над региональным оператором, а также влиять на принятие им решений (для остальных организационно-правовых форм)".
В целом к залогу жилья помимо Закона об ипотеке применяются нормы ГК и других правовых актов. Вместе с тем жилые помещения не могут рассматриваться как обычный объект гражданско-правовых сделок. В соответствии с Конституцией РФ Россия является социальным государством, поэтому право на жилище составляет основу правового положения граждан. В связи с этим к залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Вместе с тем нельзя и полностью исключать недвижимость из гражданского оборота, лишая граждан, таким образом, возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения.
Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет кредит физическому лицу (гражданину), кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.
Основными участниками ипотечного кредитного правоотношения являются:
заемщики - физические лица, заключившие кредитные договоры с банками (кредитными организациями), по условиям которых полученные в виде кредита денежные средства используются для приобретения жилья. Обеспечением исполнения таких договоров является ипотека приобретаемого жилья.
Продавцы жилья - физические и юридические лица, продающие жилые помещения, находящиеся в их собственности либо принадлежащие другим физическим и юридическим лицам и продающиеся по их поручению.
Кредиторы-банки (кредитные организации), предоставляющие заемщикам в установленном порядке ипотечные кредиты.
Девелоперы - в буквальном переводе с английского "развиватели территории". В нашем, российском, обиходе эти организации называются еще застройщиками. Они оформляют на себя участок земли (в собственность или в аренду на время строительства), готовят так называемую исходно-разрешительную и проектную документацию, изыскивают средства на строительство объекта, строят и продают его - в готовом или полуфабрикатом состоянии, целиком или по частям - в зависимости от конкретной ситуации.
В большинстве случаев при выдаче ипотечного кредита заключается договор поручительства. В этом случае поручитель является солидарным должником и в случае невозврата кредита требование о его возврате может быть предъявлено ему.
Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. Доходы заемщика подтверждаются представлением справки по форме 2-НДФЛ. Возможны ситуации, когда банк предоставляет кредит, но не в той сумме и не на тех условиях, на которые рассчитывал заемщик. Если банки сотрудничают с Агентством по ипотечному жилищному кредитованию, то платежеспособность может определяться по специальной форме, разработанной Агентством. Кроме того, в соответствии с требованиями Агентства число созаемщиков не может быть менее трех, участок под закладываемым жилым домом должен быть в собственности заемщика и также заложен, запрещаются ипотечные сделки между родственниками и т.д.
Кроме того, подлежащий ипотеке объект недвижимости подлежит специальной оценочной процедуре, которая называется "андеррайтинг". В ходе ее проведения банк как заинтересованная сторона должен определить, является ли закладываемое недвижимое имущество достаточным и надежным обеспечением выданного кредита. При этом сумма оценки может отличаться от суммы, указанной в договоре купли-продажи недвижимости.
Банк также проверяет юридическую чистоту продаваемой недвижимости. Для этого помимо стандартного набора документов, который требуется от продавца при продаже недвижимости, банки обычно требуют такие документы, как:
расширенная (архивная) выписка из домовой книги за последние 10 лет;
выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о существующих там записях в отношении отчуждаемого объекта;
справки из органов опеки и попечительства о том, что продавец не находится под опекой;
справки из психоневрологического диспансера о том, что продавец или лица, проживающие с ним, не состоят на учете в этом учреждении.
Полученный кредит вместе с начисленными процентами возвращается банку-кредитору в течение срока, указанного в договоре (обычно ипотечный кредит выдается на 10, 15, а иногда и на 20 лет). Наиболее распространенной схемой оплаты является так называемый "аннуитет" В соответствии с этой схемой в период действия договора заемщик ежемесячно перечисляет банку одинаковую сумму. Сначала платятся суммы по процентам, а в конце - платежи по возврату основной суммы долга. Кредит может выдаваться как в рублях, так и в любой иностранной валюте.
По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. В данном случае речь идет об ипотеке в силу закона, которая возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.
В качестве залогодержателя могут выступать не только банки или иные кредитные организации, которые заключили с собственником жилого помещения кредитный договор, но и любые другие юридические лица, заключившие с ним договор целевого займа (ст. 814 ГК) Такой договор заключается с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.
В случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанностей, предусмотренных законом по обеспечению возможности контроля, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.
Сама по себе цель, ради которой стороны вступают в отношения займа, лежит вне договора, но, будучи включенной в него как условие, она приобретает правовое значение и порождает для заемщика обязанности, во-первых, по целевому использованию суммы займа и, во-вторых, по предоставлению заимодавцу возможности контролировать такое использование.
При заключении договора ипотечного жилищного кредитования банки обычно требуют от заемщика вложения собственных средств. Размер этих вложений обычно составляет 20, 30 процентов от стоимости объекта недвижимости. Первоначальный взнос вносится на индивидуальный счет в кредитующем банке. Купленное на кредитные средства жилое помещение становится собственностью заемщика и после окончания расчетов по кредиту регистрируется не переход права собственности, а снятие обременения в виде ипотеки.
Кредит может предоставляться как наличными, так и безналично. В первом случае наличные закладываются в банковскую ячейку и продавец недвижимости может получить их только после регистрации перехода права собственности и соответственно предъявления банку регистрационного свидетельства.
Юридическая чистота покупаемого жилого помещения проверяется как риелторской компанией, так и самим банком и страховой организацией.
После приобретения квартиры собственник имеет право зарегистрироваться вместе с членами своей семьи по месту жительства, однако некоторые банки практикуют запись в кредитном договоре, согласно которой регистрация может осуществляться только с согласия банка-кредитора. Юридического значения такая запись не имеет.
В ряде случаев осуществляется реструктуризация долга, под которой понимается основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств. Реструктуризация долга может быть осуществлена с частичным списанием (сокращением) суммы основного долга.
Важная роль при заключении договора ипотечного кредитования принадлежит специальным посредникам - ипотечным брокерам.
Ипотечные кредиты могут быть рефинансированы. В этом случае ранее выданные кредиты перепродаются банком другим лицам.
На практике иногда возникают сложности с доказыванием того, что квартира приобреталась на заемные средства. Это происходит в тех случаях, когда договоры составляются недостаточно четко. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14 указал: "Как видно из материалов дела, документы, представленные Сбербанком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у заявителя ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности В.Н. Кудрину".
В кредитном договоре не содержится условия о том, что полный и своевременный возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог Сбербанку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств Сбербанка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного Сбербанком В.Н. Кудрину, в материалах дела не имеется и суду не представлено.
Как следует из пункта 1 статьи 77 Закона об ипотеке, квартира, приобретенная полностью либо частично с использованием кредитных средств банка, считается находящейся в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности заемщика на квартиру, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод, что указание в кредитном договоре на обеспечение исполнения В.Н. Кудриным его обязательств только поручительством граждан является ограничением права банка на залог в силу закона в отношении спорной квартиры.
Кроме того, как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, удовлетворение настоящего заявления Сбербанка нарушает права О.А. Кудриной, которой на момент рассмотрения дела принадлежит на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Поскольку О.А. Кудрина не является участником кредитного договора, данный договор в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ не создает для нее никаких обязанностей.
2. Жилой дом или квартира могут быть предметом ипотеки как по договору, так и по закону. В последнем случае применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.
3. Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав указанных в комментируемом пункте граждан.
К находящимся под опекой или попечительством членам семьи собственника жилого помещения относятся недееспособные, частично дееспособные или ограниченно дееспособные лица.
Сдерживающим ипотеку фактором был вопрос о правах таких лиц, и прежде всего несовершеннолетних, при передаче жилых помещений в ипотеку. Согласно ранее действовавшему законодательству, если в квартире или жилом доме проживали несовершеннолетние, то органы опеки и попечительства должны были давать разрешение их законным представителям на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилых помещений во всех случаях. В соответствии с новой редакцией комментируемой статьи Закона об ипотеке органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу в ипотеку не во всех случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, а только когда речь идет о несовершеннолетних, оставшихся без родительского попечения. Так, согласно комментируемой статье органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Таким образом, вмешательство органов опеки и попечительства в процесс совершение сделок с жилыми помещениями, которое нередко было необоснованным, в настоящее время ограничено.
Решение органов опеки и попечительства о даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления о даче такого согласия. Отказ в даче согласия (разрешения) на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован.
Решение органа опеки и попечительства, как и любое другое решение государственного органа, может быть оспорено в суде.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о жилых помещениях, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Такие помещения считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру (ипотека в силу закона).
Указанный Закон предоставляет возможность приобретения военнослужащим жилья в собственность с использованием инструментов ипотечного кредитования в любое время по истечении трех лет участия в накопительно-ипотечной системе (НИС), не дожидаясь окончания срока службы, а также возможность выбора месторасположения и размера жилого помещения (жилых помещений).
Если военнослужащий - участник НИС не приобретает жилье в период военной службы или по ее окончании, он имеет право при увольнении с военной службы получить накопленные на именных накопительных счетах средства и использовать их по своему усмотрению.
Спецификой данной разновидности ипотеки является то обстоятельство, что закладная, удостоверяющая права Российской Федерации как залогодержателя, в данном случае не выдается.
Кроме того, если участник НИС, будучи залогодателем, заложит полученное жилое помещение под получение кредита в банке или ином кредитном учреждении, то требования Российской Федерации как залогодержателя удовлетворяются после удовлетворения требований указанного кредитора.
Для того чтобы военнослужащего включили в накопительную ипотечную программу, он должен обратиться к командованию своей воинской части. После этого военнослужащего вносят в реестр участников программы и на его имя открывается накопительный счет. После трех лет участия в программе военнослужащий может получить целевой заем в размере суммы накоплений на счете на этот период. В частности, это возможно для того, чтобы внести первоначальный взнос на покупку жилого помещения в кредит под залог приобретаемого жилого помещения или для участия в долевом строительстве. Дополнительно военнослужащий может использовать личные или заемные средства.
Военнослужащий получает право использовать все накопления, только если он отслужил не менее 20 лет, уволен после 10 лет службы по достижении предельного возраста, или в связи организационными мероприятиями, или по семейным обстоятельствам, предусмотренным законодательством, уволен по состоянию здоровья.
Если военнослужащий, участвовавший в ипотечной программе, погиб (умер) во время прохождения службы, право на получение накоплений с его ипотечного счета переходит к членам его семьи.
Статья 78
Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру
Комментарий к статье 78
1. Согласно изменениям, внесенным в п. 2 ст. 292 ГК, переход права собственности на жилое помещение является основанием для прекращения прав пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Похожая норма содержится и в пункте 1 комментируемой статьи. Это обусловлено тем, что обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества влекут переход права собственности от залогодателя к залогодержателю при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.
В случае обращения взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализации их все проживающие там лица должны быть выселены. Согласно п. 1 ст. 35 ЖК РФ в случае прекращения у гражданина права пользования жилым помещением по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими федеральными законами, договором, или на основании решения суда данный гражданин обязан освободить соответствующее жилое помещение (прекратить пользоваться им). Если данный гражданин в срок, установленный собственником соответствующего жилого помещения, не освобождает указанное жилое помещение, он подлежит выселению по требованию собственника на основании решения суда.
Возможны ситуации, когда заложенные жилой дом или квартира были единственным местом проживания для выселяемых лиц. В таких случаях в соответствии со ст. 95 Жилищного кодекса РФ им предоставляются жилые помещения маневренного фонда, предназначенные для временного проживания. Следует отметить, что Жилищный кодекс РФ не содержит нормы, определяющей момент возникновения права на заключение договора найма жилого помещения маневренного фонда у граждан, утративших жилые помещения, приобретенные на заемные средства и заложенные в обеспечение возврата кредита или целевого займа, на которые было обращено взыскание и осуществлена их продажа.
Согласно п. 2 ст. 106 ЖК договор найма жилого помещения маневренного фонда заключается на период до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в результате обращения взыскания на них, после продажи жилых помещений, на которые было обращено взыскание.
2. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX комментируемого Закона. О публичных торгах см. комментарий к ст. 57.
3. Реализация заложенного по ипотеке жилого помещения не влияет на права лиц, заключивших до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки договор найма или договор аренды жилого помещения.
В пункте 3 комментируемой статьи содержится отсылка к ГК РФ и жилищному законодательству. Так, в соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
В соответствии со ст. 687 ГК наниматель жилого помещения вправе с согласия других граждан, постоянно проживающих с ним, в любое время расторгнуть договор найма с письменным предупреждением наймодателя за три месяца.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию наймодателя в случаях:
невнесения нанимателем платы за жилое помещение за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок, а при краткосрочном найме в случае невнесения платы более двух раз по истечении установленного договором срока платежа;
разрушения или порчи жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает.
По решению суда нанимателю может быть предоставлен срок не более года для устранения им нарушений, послуживших основанием для расторжения договора найма жилого помещения. Если в течение определенного судом срока наниматель не устранит допущенных нарушений или не примет всех необходимых мер для их устранения, суд по повторному обращению наймодателя принимает решение о расторжении договора найма жилого помещения. При этом по просьбе нанимателя суд в решении о расторжении договора может отсрочить исполнение решения на срок не более года.
Договор найма жилого помещения может быть расторгнут в судебном порядке по требованию любой из сторон в договоре:
если помещение перестает быть пригодным для постоянного проживания, а также в случае его аварийного состояния;
в других случаях, предусмотренных жилищным законодательством.
Если наниматель жилого помещения или другие граждане, за действия которых он отвечает, используют жилое помещение не по назначению либо систематически нарушают права и интересы соседей, наймодатель может предупредить нанимателя о необходимости устранения нарушения.
Если наниматель или другие граждане, за действия которых он отвечает, после предупреждения продолжают использовать жилое помещение не по назначению или нарушать права и интересы соседей, наймодатель вправе в судебном порядке расторгнуть договор найма жилого помещения.
Договор аренды жилого помещения может быть заключен только с юридическим лицом. Он может быть расторгнут как по инициативе арендатора, так и арендодателя. Так, согласно ст. 619 ГК по требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:
1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;
2) существенно ухудшает имущество;
3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;
4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора.
В соответствии со ст. 620 ГК по требованию арендатора договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда:
1) арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;
2) переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;
3) арендодатель не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки;
4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования.
В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.
Глава XIV. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 79
Введение в действие настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 79
1. Датой введения в действие Закона об ипотеке комментируемый пункт назвал день его официального опубликования, которым считается день опубликования текста федерального закона в "Российской газете" или Собрании законодательства Российской Федерации.
В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
2. Закон об ипотеке не отменил действие Закона о залоге соответствующих норм ГК, указов Президента России, постановлений Правительства, регулирующих залоговые отношения, однако применяются они постольку, поскольку не противоречат Закону об ипотеке. Решать вопрос о том, какие положения указанных правовых актов противоречат Закону об ипотеке, а какие нет, должен решать сам правоприменитель, что может создать определенные трудности.
В п. 2 комментируемой статьи делается отсылка к пунктам 3 и 4 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым гражданские отношения, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации. Кроме того, Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.
3. В пункте 3 комментируемой статьи воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и поэтому в комментируемом пункте закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения действие Закона об ипотеке, то последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.
4. В пункте 4 комментируемой статьи Президенту предложено привести изданные им указы, в которых регулируются ипотечные правоотношения в соответствие с Законом об ипотеке.
5. В пункте 5 комментируемой статьи содержится поручение Правительству РФ привести в соответствие ранее изданные правовые акта, а также принять новые, которые развили бы положения Закона об ипотеке. Среди специальных актов, принятых в развитие Закона об ипотеке, можно назвать Приказ Минюста РФ от 15.06.2006 N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества", распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 9 сентября 2010 года
С.П. ГРИШАЕВ
Гришаев Сергей Павлович, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права МГЮА.
16 июля 1998 года N 102-ФЗ
